裁判字號：最高法院93年台非字第38號刑事判決
裁判日期：民國93年02月05日
裁判案由：違反公司法
最高法院刑事判決九十三年度台非字第三八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反公司法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年四月二十九日第一審確定簡易判決(九十一年度雄簡字第一一九二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五三八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處拘役 伍拾玖日 ，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按拘役之期間為一日以上，二月未滿，但遇有加重時，得加至四個月，刑法第三十三條第四款定有明文。又未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱，復為公司法第十九條第一項、第二項所明定。查原判決既認定被告甲○○於（民國）九十年二月中旬起，在高雄市○○路，擅自以協益公司名義經營外籍勞工仲介業務，違反公司法第十九條第一項未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，惟並未說明被告有何應予加重之情事，竟依同條第二項判處拘役六十日，顯與上開刑法第三十三條第四款之規定不合，自有適用法則不當之違法。二、案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：拘役除有加重情形外，為一日以上，二月未滿，刑法第三十三條第四款定有明文。所謂二月未滿，係指六十日未滿而言，其上限為五十九日，從而判處拘役時，除有加重原因外，僅能就五十九日之刑度內量刑，方為適法。本件原確定判決認定：被告甲○○未經辦理公司設立登記，竟自九十年二月間起，以「協益人力仲介公司高雄分公司」名義，在高雄市○○路○○○號一樓經營外籍勞工仲介業務，至九十年六月十三日經警查獲。而被告行為後，公司法第十九條業於九十年十一月十二日修正公布，自同年月十四日起生效，被告行為後法律有變更，惟修正後之刑度與修正前相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時即修正後之公司法第十九條第二項前段處斷，其法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，則於論處被告拘役刑時，依法僅能就五十九日之刑度內量刑。乃原確定判決並未說明有何加重之原因，竟對被告量處拘役六十日，揆諸首開說明，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，併諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，公司法第十九條第二項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年二月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月十日
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