臺灣高等法院103年度上更(一)字第91號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第91號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第91號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告程君灝選任辯護人法律扶助施泓成律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
2年度訴字第1871號，中華民國102年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5683號、10
2年度偵字第21366號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品 愷他 命予 陳奕斌 部分（即原判決附表二編號4所示部分）撤銷。
程君灝販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案電子磅秤壹個、分裝袋玖拾個均沒收；未扣案行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、程君灝前因施用毒品案件，於民國96年3月9日經原審法院以96年度毒聲字第480號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，於96年7月27日經原審法院以96年度毒聲字第1594號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6月18日執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第417號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，於99年7月20日經原審法院以99年度簡字第2693號判決判處有期徒刑4月，並於99年8月20日確定，於99年10月29日經易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，詎程君灝竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年6月21日晚上10時27分許，持用其所有未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話與陳奕斌持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於其位於新北市○○區○○路○○○號9樓之24之住處，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命10公克予陳奕斌，陳奕斌並當場交付價金4,000元。
二、嗣經員警於102年8月14日17時30分許，持原審法院核發之搜索票，至程君灝位於新北市○○區○○路○○○號9樓之24之上揭住處執行搜索而查獲，當場扣得其於102年8月6日轉讓予 阮經鴻 後剩餘之第二級毒品甲基安非他命11包（共淨重18.506公克，共取樣0.2266公克檢驗用罄，驗餘淨重18.2
794公克【所涉轉讓禁藥即甲基安非他命予阮經鴻2次之犯行，業經本院以103年度上訴字第233號判決分別判處有期徒刑8月、8月確定】），及其所有供販賣第三級毒品愷他命所用之工具電子磅秤1個、分裝袋90只，及與本件販賣第三級毒品犯行無涉之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支、無門號行動電話1支，另扣得現金43,500元、玉山銀行存摺等物品。復為警於 張芝瑩 上開住處，扣得程君灝所有供其自行施用之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.364公克，取樣0.0002公克檢驗用罄，驗餘淨重0.3638公克）、吸食器1組（所涉施用第二級毒品犯行，業經本院以103年度上訴字第233號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日確定）。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告於本院審理中經合法傳喚無正當理由固未到庭，惟因檢察官、被告之辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第59頁、第77頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第82頁至第86頁），被告於本院審理中經合法傳喚無正當理由固未到庭，惟檢察官、被告之辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第59頁、第77頁至第83頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告程君灝於本院審理中經合法傳喚無正當理由雖未到庭，惟其於原審及本院前審審理中僅坦承有轉讓第三級毒品愷他命予陳奕斌之事實（見原審卷第56頁，本院103年度上訴字第233號卷【下稱本院上訴卷】第163頁正面、第
165頁正、反面），被告之辯護人於本院審理中並為被告辯護稱：被告交付愷他命給陳奕斌部分，係構成轉讓第三級毒品罪，並未構成販賣第三級毒品罪云云（見本院卷第86頁）。惟查：
（一）證人陳奕斌於警詢及偵查中固證述：102年6月21日下午
6時57分至22日晚上9時51分之通訊監察譯文，是伊跟伊國中同學「小寶」（即被告）的對話，伊是要幫朋友向他購買愷他命，但後來他沒有給伊，所以沒有買成云云（見
102年度偵字第21366號偵查卷【下稱偵查卷】第18頁至第20頁、第208頁至第210頁），惟查，被告對於交付第三級毒品愷他命10公克予陳奕斌，並向陳奕斌收取4,000元等情，業據其於本院前審審理中供認不諱（見本院上訴卷第141頁正面），是證人陳奕斌於警詢、偵查中上揭供述內容，是否可採，顯非無疑；況參以被告倘未交付愷他命10公克予陳奕斌，衡情其應無自甘陷於販賣毒品重罪，而為上揭自白供述之理？另觀諸卷附通訊監察譯文內容（詳如後述），102年6月21日晚間10時25分許，陳奕斌業已抵達被告住處樓下，被告於電話中並要求陳奕斌之其他友人不要上樓，嗣後於102年6月22日21時51分22秒，雙方並約定付款地點等情，堪認被告業已交付毒品愷他命予陳奕斌，而陳奕斌亦已交付毒品款項無訛。是證人陳奕斌證稱：被告未交付，所以沒有買成云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。查本件被告對於交付第三級毒品愷他命10公克予陳奕斌，並向陳奕斌收取4,000元等情，業據其於本院前審審理中供認不諱（見本院上訴卷第141頁正面），是被告是否涉犯販賣第三級毒品罪，首須審究者，厥為被告主觀上是否具有販賣第三級毒品之營利意圖？查本件參諸被告於本院前審審理中供稱：伊自己在抽愷他命，如果伊只單買陳奕斌的10公克，人家開給伊的是1公克500元，那就要5,000元，因為伊自己也在抽，伊就問20公克多少錢，他就說8,000元，變成伊拿10公克只需要4,000元，陳奕斌也只需要付4,000元等語（見本院上訴卷第141頁），被告上開供述茍屬無訛，則本件被告顯係以較大量方式向上手購買第三級毒品愷他命後，保留一部分毒品供已施用，並將一部分毒品轉手販賣他人，而其得因藉此從中減少購買毒品支出，堪認本件被告主觀上具有販賣毒品之營利意圖甚明。
（三）又被告為聯繫交易毒品事宜，曾持用未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話，與證人陳奕斌持用之門號0000000000號行動電話間為如下之通話內容，亦有通訊監察譯文1份附卷可憑（見偵查卷第22頁）：
1、102年6月21日22時25分02秒（A：即被告，B：即證人陳奕斌）：
B：你在哪裡？
A：我到了啊。
B：我也到了。
A：你跟誰？
B：樓下。
A： 阮子勒 ？
B：也在樓下啊。
A：你叫他帶你上來拿阿，你朋友就不用上來了啊。
B：OK，我懂。
2、102年6月22日21時51分22秒（A：即被告，B：即證人陳奕斌）：
B：大哥，我要怎麼拿錢給你？
A：一樣啊，景平路7樓。
B：好。
（四）此外，復有被告所有持供販賣第三級毒品愷他命所用之工具電子磅秤1個、分裝袋90個等物品扣案可資佐證。
（五）綜上所述，被告之辯護人上揭辯護意旨，不足採信。從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告程君灝就販賣第三級毒品愷他命予陳奕斌之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又按轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（偽藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年台上字第4920號判決意旨參照）。本件公訴意旨雖認被告就上揭犯行，係涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥（愷他命）罪嫌云云，然經本院綜合卷內事證認被告係基於營利之意圖販賣第三級毒品愷他命予陳奕斌，已如前述，則公訴意旨認被告此部分係涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥（愷他命）罪，揆諸上揭說明，容有未合，惟轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利意圖，而異其法律上之判斷，且被告上開行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，2者之基本事實即屬相同，本院於審理時亦告知上開法條，並要求當事人、辯護人就涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪部分一併辯論（見本院卷第76頁），本件被告於本院審理中經合法傳喚無正當理由雖未到庭，惟被告之辯護人已於本院審理中就此部分已詳為辯論（見本院卷第84頁至第88頁），堪認被告之防禦權已足受保障，自得依法變更起訴法條，附此敘明。又被告有事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第29頁至第33頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）有關毒品危害防制條例第17條之減刑事由及要件：毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條原規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第1項修正為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並增列第2項：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其修正理由，係以：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99年度台上第630號判決意旨參照）。就此二項減刑之適用，實務認為：
1、毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。
2、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，應需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度台上字第4676號判決、100年度台上字第5172號判決意旨參照）。又條文規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討意見參照）。
3、復按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度台上字第2231號、98年度台上字第448號判決意旨參照）。經查：
⑴被告就其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪，於偵查及本院前審審理中就販賣愷他命之價格、方式已據實陳述，本院認仍無礙於此項法定減刑事由之成立，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⑵又被告供出其所販賣毒品之來源為 廖仁毅 ，而廖仁毅因被
告之指證，臺北市政府警察局萬華分局員警前往執行搜索，因而查獲廖仁毅違反毒品危害防制條例之事證，並移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，有臺北市政府警察局萬華分局103年3月6日北市警萬分刑字第00000000000號函及所附臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份附卷可參（見本院上訴卷第94頁至第130頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減其刑。
（三）末按94年2月2日修正公佈，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第35
2號判決意旨參照）。查被告適值青壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，併此敘明。
（四）原審就被告上揭犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告交付愷他命予陳奕斌，並收取4,
000元之犯行，本院認被告主觀上具有營利之意圖，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，原審認係轉讓第三級毒品罪，認事用法，容有違誤；（二）被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原審未予查明，尚有未洽；（三）被告明知毒品危害他人之身心健康，為謀取利益而販毒，罔顧他人身心健康並危害社會治安，客觀上甚難引起一般同情，是本件尚無從依刑法第59條減輕其刑，原審援引刑法第59條規定酌減其刑，容有未妥。
本件被告上訴意旨以其分別於偵查及原審審理終結前供出其所販賣毒品之來源為廖仁毅，故就被告所犯罪名，應均有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，又被告於偵查及審判中均坦承犯行，販賣或轉讓毒品的數量甚微，所生危害非重，請求從輕量刑等語，其中就被告供出毒品來源係廖仁毅，因而查獲廖仁毅違反毒品危害防制條例之事證，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用部分，為有理由，其他部分為無理由；檢察官上訴意旨認被告上揭犯行，應適用藥事法第83條第1項之規定云云，揆諸上揭說明，亦為無理由。本件被告之部分上訴及檢察官之上訴雖均無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為謀取利益販毒之犯罪動機、犯罪目的、手段、且知毒品危害他人之身心健康，罔顧他人身心健康，危害社會治安，再參酌其販賣毒品次數、所得、販賣毒品數量暨犯罪後之態度，及被告國中肄業，在自助餐店擔任外送員，月薪約2萬多元，未婚，尚有父母親賴其扶養等品行、智識程度、生活狀況，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又本件被告雖提起上訴，惟檢察官亦為被告之不利益提起上訴，且本院係因原審判決適用法條不當而撤銷之，核無「不利益變更禁止原則」之適用，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
（六）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；再毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。另倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（參照最高法院96年度台上字第3551號刑事判決意旨）；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容）；再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。經查：
1、未扣案行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張），係被告所有持供犯本件販賣第三級毒品愷他命罪所用之聯絡工具，業據被告供明在卷，並有上開門號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵查卷第22頁），客觀上並無證據足資證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2、另扣案電子磅秤1個、分裝袋90只，均係被告所有用來分裝第三級毒品愷他命，供販賣所用之工具，已據被告於原審及本院前審審理中供明在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3、又被告販賣第三級毒品愷他命予陳奕斌，所收取之價金4,
000元，係屬販賣第三級毒品所得財物，雖未扣案，惟依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
4、至扣案第二級毒品甲基安非他命11包（共淨重18.506公克，共取樣0.2266公克檢驗用罄，驗餘淨重18.2794公克），雖屬違禁物，惟係被告購入後，供轉讓予阮經鴻後所剩餘之毒品，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第55頁），而上開扣案毒品已於被告所犯轉讓禁藥即甲基安非他命予阮經鴻案件（即本院103年度上訴字第233號刑事案件）中宣告沒收，於此自無庸贅為諭知沒收之必要。另其餘於張芝瑩住處，扣得之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.364公克，取樣0.0002公克檢驗用罄，驗餘淨重0.3638公克）、吸食器1組，均屬被告所有供其自行施用，而上開扣案毒品及吸食器1組已於被告所犯施用第二級毒品案件（即本院103年度上訴字第233號刑事案件）中宣告沒收，於此亦無庸贅為諭知沒收之必要。
5、另其餘扣案門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支、無門號行動電話1支，依卷附通訊監察譯文所示，並未見被告持用上揭4支行動電話與陳奕斌聯絡，而作為販賣毒品之聯絡工具；又扣得之現金43,500元亦無其他證據證明係被告販賣第三級毒品所得之財物；玉山銀行存摺亦無其他證據足認與本件販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
三、上訴人即被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國104年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。