裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5003號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5003號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄士林分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第935號，中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1698號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（參照最高法院97年度台上字第3599號判決要旨）。
二、本件原審判決略以：被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經原審以88年度毒聲字第740號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）88年5月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4253號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因再犯施用第二級毒品案件，除經原審以88年度毒聲字第2190號裁定送強制戒治，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第7320號提起公訴，其中強制戒治部份，因執行成效良好，嗣經原審以89年度毒聲字第
953號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年12月27日保護管束期滿執行完畢，至刑事追訴部份，經原審以88年度易字第1357號判決判處有期徒刑6月確定，於90年8月30日易科罰金執行完畢；復因施用第二級毒品案件，除經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第990號裁定送強制戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第87
0號提起公訴，其中強制戒治部份，於93年1月9日因法律修正停止執行，而未執行完畢，至刑事追訴部分，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1059號判決判處有期徒刑6月確定，於93年2月20日易科罰金執行完畢；再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第
450號判決各處有期徒刑8月及7月，應執行有期徒刑1年確定，於95年6月29日縮刑期滿執行完畢（以上構成累犯）；詎仍未戒除毒癮，又於97年間施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第537號判決判處有期徒刑10月，並經本院以97年度上訴字第5946號判決駁回上訴確定，又因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第902號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，並迭經本院、最高法院駁回上訴確定（以上未執行完畢，不構成累犯）。詎其猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月8日上午11時許，在位於臺北縣○○鄉○○路○段○○號5樓居處，先以以針筒注射之方式，施用海洛因1次後，緊接在同一地點，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因另案通緝為警於同日通知到案，經警徵得被告甲○○之同意後，採其尿液送驗，因鑑驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。並以上開事實，業據被告甲○○於偵查中、原審準備程序及審理時迭承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1698號卷第18至19頁、原審卷第21頁、第25至26頁）；又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000）及該公司於98年5月25日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（附於同上偵卷第8至9頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、95年度台非字第59號判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經原審以88年度毒聲字第740號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年5月4日執行完畢釋放出所；因仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內先後2次再犯施用第二級毒品案件，經原審及臺灣臺北地方法院分別以88年度易字第1357號判決、92年度易字第1059號判決，各判處有期徒刑6月確定，並先後於90年8月30日、93年2月20日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。因認被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，均不另論以持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照）。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不知悛悔，復一再施用第一級毒品、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、
6月，並定應執行刑有期徒刑1年1月。至被告所有供施用毒品所用之注射針筒及玻璃球吸食器等物並未扣案，復據被告供承於犯案後業已丟棄，堪認已經滅失，自無從宣告沒收，附此敘明。
三、檢察官不服原審判決，提起上訴，理由載稱：「由上開被告施用毒品之前案紀錄觀之，其施用毒品雖經勒戒與強制戒治，仍無法戒除毒癮，且施用毒品之種類由第二級毒品演變為第一級毒品與第二級毒品均有使用，濫用毒品之情節越趨嚴重，足見其生理及心理之毒癮甚深，自我控制力偏低。雖原審對被告量處較最近一次判決略重之刑度，然仍較94年及97年間之施用第二級毒品與施用第一級毒品案件所判決之刑度為輕，以被告多次再犯施用第一級毒品與第二級毒品之情形，足見法院所量刑度過輕，已令其產生僥倖之心，不無鼓勵犯罪之嫌，亦因刑之執行期間過短而無法根絕其身心對毒品之依賴，致令被告一犯再犯。爰請撤銷原判決，就被告施用第一級毒品之犯行量處有期徒刑1年5月、施用第二級毒品之犯行量處有期徒刑l年，以救被告脫離長年沈淪毒海之苦」云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審已審酌「被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不知悛悔，復一再施用第一級毒品、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀」，始為量刑，核無逾越法定刑度或顯然濫用權限之情形。況公訴人於原審審理中就關於被告科刑範圍，既表示「請依法處理」（見原審卷第26頁），事後提起上訴，又主張被告前有多次施用毒品犯行，犯後態度不佳等語，執以指摘原判決量刑過輕，對於原判決刑之裁量，究有何足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，並無一語涉及，且顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，並不足以影響原審判決結果，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異。依上開判決意旨，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年1月28日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國99年2月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。