裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第941號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第941號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李克欣律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6040號）本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，如附表二編號一、二號所示之物均沒收及同表編號三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，不得販賣，其竟基於意圖營利販賣第3級毒品愷他命之概括犯意，先於95年2月初某日，在桃園縣桃園市○○路之「SKY舞廳」內，以愷他命淨重1公克代價新臺幣（下同）1,000元之價格，自綽號「 小胖 」之不詳真實姓名年籍成年男子處，購入約10餘公克之愷他命後，隨即將其所購入之愷他命分裝成數小包後，以其持用之行動電話門號0000000000號接聽乙○○向其購買愷他命之電話後，即以每小包愷他命800元之價格，連續於附表一所示時間、地點販賣如該表所示數量及金額之愷他命予乙○○，並取得販賣愷他命所得共2,400元。嗣甲○○承前相同之概括犯意，因乙○○於95年3月11日凌晨1時許撥打甲○○之上開行動電話門號與其聯絡，表示要向其購買價值800元之愷他命1包後，雙方相約在桃園縣桃園市○○路與民族路口碰面，乙○○隨即於同日凌晨2時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往上開約定地點，將車暫停路旁，甲○○即坐上該車，先向乙○○收取販賣毒品對價
800元現金後，而欲將愷他命1小包(驗餘毛重0.371公克)交付乙○○之際，即為警當場查獲而未遂，並扣得該小包愷他命（驗餘毛重0.371公克），復於甲○○身上起獲其所有供販賣毒品使用之愷他命9包（分別為8小包驗餘毛重4.
954公克、1大包驗餘毛重12.503公克）、電子磅秤1台、被告所持用之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚、該次販賣毒品未遂所得之現金800元，及甲○○另為供己施用而持有之第2級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）7.5顆（此部分所涉施用第2級毒品犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年8月31日另以95年度毒偵字第1575號為不起訴處分確定），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項、第159條之5就此定有明文。
二、經查：㈠證人乙○○及警員 王仁甫 、 潘泉宏 、 曾信淵 於偵查中向檢察
官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查上開證人4人於偵查中向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。㈡被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作
為本案證據之證人乙○○於警詢中之陳述、被告所有之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、毒品愷他命之鑑驗結果等證據之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈢另扣案被告所有之毒品愷他命10包（分別為8小包驗餘毛重
4.954公克、1大包驗餘毛重12.503公克及1小包驗餘毛重
0.371公克）、電子磅秤1台、現金800元及被告所持用之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、經查：㈠上揭時地犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、95年3月11日
檢察官訊問中及本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理中具結所證：伊共向被告買過3次愷他命，第1次是95年2月初某日，在桃園縣桃園市○○路○號「SKY舞廳」內，以1包800元之代價向被告購買愷他命
1包，又於95年2月底某日，在上開「SKY舞廳」內，以相同價格向被告購買愷他命2包，第3次是95年3月11日為警查獲該次，伊於95年3月11日凌晨1時許撥打被告之行動電話門號0000000000號向被告表示要買1包愷他命，價格同樣是1包800元後，隨即於同日凌晨2時50分許，駕車前往桃園縣桃園市○○路與民權路口處，撥打上開電話與被告聯絡，被告到場後隨即上車向伊收取800元，並在拿取愷他命1包正欲交付給伊之際為警查獲，伊聽從警方命令打開車門後，警員在車內副駕駛座地板上看到被告正欲交付給伊而掉落該處之愷他命1包，因而查獲伊與被告間之該次毒品交易，伊先後共支付購買愷他命之金額3,200元予被告等語明確，並有被告於95年3月11日凌晨2時50分許，自證人乙○○處收取之販賣毒品所得800元現金，及其正欲交付證人乙○○之愷他命1小包（驗餘毛重0.371公克）可資佐證；而被告於95年3月11日凌晨2時50分許在桃園縣桃園市○○路、民族路口，與證人乙○○間之毒品交易情形，復經證人即查獲警員王仁甫、潘泉宏、曾信淵於偵查中具結證述明確，被告對此亦不爭執，加以警方同時在被告身上扣得其餘供販賣使用之愷他命9包（分別為8小包驗餘毛重4.954公克、1大包驗餘毛重12.503公克），及被告所有供其販賣毒品使用之電子磅秤1台、被告所有用以與證人乙○○聯繫販賣毒品事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚等物為證，並有前開行動電話門號雙向通聯記錄1份存卷足憑，上開證據經調查結果，互核相符，由是足認證人乙○○所為上開證述及被告於警詢、95年3月11日檢察官訊問中及本院審理中就此部分所為任意性自白，核與事實相符，足堪採信。至證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理中就其向被告購買愷他命之次數究為幾次乙節，或有不同陳述，惟證人乙○○所為證述經本院交互詰問後，已可釐清其前後證述之一致性及正確性，並就其所述向被告購買愷他命之時間、地點、次數、每次購買愷他命之重量及價格等情節，與被告所為任意性自白逐一比對後，確屬相符一致，而堪採信。是以，證人乙○○所為證述實足以作為認定被告有於如附表一所載時地連續販賣愷他命及於95年3月11日凌晨2時50分許販賣愷他命未遂之依據，縱證人乙○○於警詢、偵查中就其向被告購買愷他命之次數為2、3次或4次或5次此一細節，或有記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本案被告所涉販賣第3級毒品犯行之認定，至為灼然。
㈡如附表二編號1所示毒品愷他命10包（分別為8小包驗餘毛
重4.954公克、1大包驗餘毛重12.503公克及1小包驗餘毛重0.371公克），經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確認含有第3級毒品愷他命之成分無誤，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950008520號及管檢字第0950008519號鑑定書各1紙附卷足憑，由此足徵扣案愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之毒品，屬違禁物無訛。
㈢審酌被告係先以愷他命淨重1公克代價1,000元之價格，自
綽號「小胖」之不詳真實姓名年籍成年男子處，購入約10餘公克之愷他命後，將上開愷他命分裝成數小包後，即以每小包愷他命販賣800元之價格，連續於附表一所示時地，販賣愷他命予證人乙○○既遂，該2次犯行之販賣毒品所得共計2,400元，其後被告於95年3月11日凌晨2時50分許，復在桃園縣桃園市○○路與民族路口之乙○○駕駛之自小客車內，以愷他命1小包800元之價格，先向乙○○收取現金800元後，尚未交付毒品予乙○○而未遂，而其每次販賣1小包愷他命之利潤為100元乙節，亦據被告於95年3月11日檢察官訊問中陳明在卷，由此顯見被告購入毒品愷他命之價格顯然低於其所販出之愷他命價格，佐以被告每次販賣愷他命予證人乙○○均可賺取價差100元可知，被告顯係基於販賣第
3級毒品營利之意圖，自綽號「小胖」之成年男子處購入愷他命後，復連續販賣愷他命予證人乙○○牟利無訛。
㈣至公訴意旨所指：被告與綽號「小胖」之不詳真實姓名年籍
成年男子間，共同基於販賣愷他命以營利之概括犯意聯絡為之，屬共同正犯云云。查證人乙○○及警員王仁甫、潘泉宏、曾信淵等人之證述及上開扣案毒品愷他命、行動電話SIM卡、電子磅秤、現金800元等物，固得證明被告有上開連續販賣愷他命予證人乙○○之行為存在，惟無從證明被告與綽號「小胖」之成年男子間，有何販賣愷他命之犯意聯絡或行為分擔情形，被告對此亦堅決否認，且無其他積極證據可佐。是以，本院依證據調查結果認定被告所為犯行，應係其基於販賣愷他命之概括犯意，向綽號「小胖」之成年男子購入上開愷他命後，再連續轉售愷他命予證人乙○○3次，以賺取差價牟利甚明，故公訴意旨就此部分所指被告與綽號「小胖」之成年男子共犯云云，即難逕採。
㈤綜上所述，被告所涉連續販賣第3級毒品愷他命之犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。
既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨）。本件被告行為後法律有變更，關於刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，亦即修法後已無連續犯論以一罪並加重其刑之適用，而此修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之「法律變更」，依修正後第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，另其所犯違反毒品危害防制條例第4條第3項之罪、其得併科之法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新台幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1,
000元以上，以百元計算，比較行為時法與裁判時法，關於修正之法定罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。
故經綜合全部而為新舊法比較之結果，本件應適用行為時之法律即修正前第56條規定處斷。末按修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品既遂罪及同條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪。被告持有愷他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於刑法修正施行前所犯2次販賣既遂行為（含販入行為在內）及1次販賣未遂行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以較重之販賣第3級毒品既遂罪1罪，並加重其刑。爰審酌被告明知愷他命業據公告列為第3級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶仍連續販賣供乙○○施用，因此取得販賣毒品所得共計3,200元、被告之智識程度為高中畢業、其生活狀況為已婚，因本案羈押前從事裝潢木工業，每月收入約5、6萬元，並與妻、子同住，暨其犯罪後於本院審理中坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。雖選任辯護人為被告請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云，惟依被告販賣毒品之次數及對社會所造成之影響，尚難認有何客觀上足以引起一般同情之情形，而被告犯罪後坦承犯行之犯後態度等情狀業經本院於科刑時併予審酌量刑在案，是辯護人所請依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚有未合，併此敘明。
四、扣案如附表二編號1所示愷他命10包（分別為8小包驗餘毛重4.954公克、1大包驗餘毛重12.503公克及1小包驗餘毛重0.371公克），為本案查獲之毒品，均屬違禁物，且為被告所有之物；扣案電子磅秤1臺係被告於分裝毒品販賣前用以秤 量愷 他命使用之物，業經被告陳明在卷，是以，上開物品均為被告所有供其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。此外，被告連續販賣毒品之所得共計3,200元，係被告因犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就附表二編號2所示已扣案之現金800元諭知沒收，並就同表編號3所示未扣案之2,400元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查，扣案被告所持有之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，被告並無取得所有權，故該行動電話SIM卡非被告所有之物，而該門號SIM卡搭配使用之行動電話1具，既未扣案，事後復經被告贈與母親使用，已非被告所有之物，亦據被告供陳在卷，且上開行動電話SIM卡及行動電話均非違禁物，爰不得併予宣告沒收，附此敘明。
五、至公訴意旨所載被告於95年3月11日凌晨2時50分許為警查獲時，同時扣得第2級毒品MDMA7.5顆（驗餘淨重共計3.0451公克），而就此部分聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之云云。經查，被告於上開時地為警查獲後，其施用第2級毒品MDMA之犯行，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年8月31日以95年度毒偵字第1575號為不起訴處分確定，檢察官嗣於本院審理中當庭以言詞撤回此一部分關於扣案MDMA請予沒收銷燬之聲請，且扣案MDMA7.5顆核與被告所為上開連續販賣第3級毒品K他命之犯罪無關，是本院就扣案MDMA7.5顆之部分，即不得宣告沒收銷燬，併此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：甲○○承上相同之販賣第3級毒品愷他命之概括犯意，與綽號「小胖」之成年男子基於共同犯意聯絡，於95年2月初起，以每0.7公克愷他命分裝成1包，每包80
0元至1,000元不等之價格販賣予 林秦怡 、綽號「 小青 」及「糖糖」等人多次，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之連續販賣第3級毒品愷他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。
三、上揭公訴意旨係以被告於95年3月11日檢察官訊問中之自白、被告持用之行動電話門號0000000000號電話雙向通聯紀錄（含其內記載乙○○與被告電話聯絡購買毒品之紀錄）、扣案第3級毒品愷他命及其鑑定結果及扣案電子秤、行動電話
SIM卡等證據，為其主要論據。訊據被告就此部分均堅決否認，辯稱：其未曾販賣愷他命予林秦怡、「小青」、「糖糖」之人等語。經查，被告基於販賣第3級毒品之概括犯意，於如附表1所載時地，連續販賣愷他命予乙○○3次，已獲取犯罪所得3,200元乙節，業經本院論罪科刑在案（如前述），然依證人乙○○之證述僅得證明被告有如上所述連續販賣愷他命之行為存在；而依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、扣案愷他命及其鑑定結果、扣案電子秤及行動電話SIM卡等證據，尚不足逕認被告亦有連續販賣愷他命予林秦怡、綽號「小青」、「糖糖」等人之行為，又無林秦怡、綽號「小青」、「糖糖」等人之真實年籍姓名供查明其實，且公訴人就此部分未提出其他積極證據資為佐證。是以，本院尚不得單憑被告前於95年3月11日檢察官訊問中之單一自白及上開扣案愷他命、電子磅秤、行動電話
SIM卡等物及行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄等，即遽認被告於95年2月初起至為警查獲之95年3月11日凌晨2時50分許止之期間內，亦涉有販賣愷他命予林秦怡、綽號「小青」、「糖糖」等人之犯行。是公訴意旨就此部分所指被告連續販賣第3級毒品愷他命之行為云云，尚屬不能證明，本應就此部分諭知被告無罪，惟公訴意旨既認此部分與被告前經本院論罪科刑之連續販賣第3級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係存在，本院就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官蘇琬能法官胡芷瑜上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李珈慧中華民國95年10月13日附表一（被告愷他命連續販賣愷他命予乙○○既遂之部分）┌─┬────┬──────────┬─────┬─────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣所得││號│（民國）│││（新臺幣）│├─┼────┼──────────┼─────┼─────┤│1│95年2月│桃園縣桃園市○○路9│愷他命1包│800元│││初某日│號「SKY舞廳」內│││├─┼────┼──────────┼─────┼─────┤│2│95年2月│同上│愷他命2包│1,600元│││底某日││││└─┴────┴──────────┴─────┴─────┘附表二（應沒收之物）┌─┬────────────────┬──────────┐│編│名稱│從刑種類││號│││├─┼────────────────┼──────────┤│1│愷他命10包（分別為8小包驗餘毛重│依毒品危害防制條例第│││4.954公克、1大包驗餘毛重12.503│19條第1項沒收│││公克、1小包驗餘毛重0.371公克）││├─┼────────────────┼──────────┤│2│⒈電子磅秤1台│同上│││⒉扣案販賣毒品所得800元││├─┼────────────────┼──────────┤│3│未扣案之販賣毒品所得2,400元│依毒品危害防制條例第││││19條第1項沒收，如全││││部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之│└─┴────────────────┴──────────┘附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。