裁判字號：臺灣臺中地方法院105年侵訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國106年10月27日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度侵訴字第240號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪家棓上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15041號、第21502號），本院判決如下：
主文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、乙○○於民國104年9月間某日，在交友軟體BEETALK上使用「 陳進 」之名義而與甲女（卷內代號0000-000000，00年
0月生，真實姓名、年籍均詳卷）結識，其明知甲女年僅15歲，係14歲以上未滿16歲之女子，竟各基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先後於下列時、地與甲女為性交行為：
㈠於104年10月15日下午6時，在臺中市北區臺中公園內，徵
得甲女之同意後，乙○○隨即撫摸、吸吮甲女之胸部、下體，並將手指插入甲女陰道，隨後再命甲女以口吸吮其陰莖，而與甲女為性交行為1次。
㈡於104年12月23日晚間7時許，在臺中市中區第一廣場之安
全梯間內，徵得甲女之同意後，乙○○隨即撫摸、吸吮甲女之胸部，並以其陰莖插入甲女之陰道內，與甲女為性交行為
1次。
二、案經甲女及甲女之母（卷內代號0000-000000A，真實姓名、年籍均詳卷）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案判決書如記載被害人甲女及其母親之姓名、年籍，有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載被害人甲女及其母親之姓名、年籍，僅記載為甲女、甲女之母（真實姓名、年籍均詳如卷附之代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人甲女於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人甲女於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人甲女自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告乙○○於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人甲女於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人甲女於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告於本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第15頁反面），且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第45至47頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於104年10月15日下午6時，在臺中市北區臺中公園內，徵得甲女之同意後，撫摸、吸吮甲女之胸部、下體，並命甲女以口吸吮其陰莖之行為，另於104年12月23日晚間7時許，在臺中市中區第一廣場之安全梯間內，徵得甲女之同意後，撫摸、吸吮甲女之胸部，並以其手指插入甲女之陰道內之行為等事實，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊因全大腸切除，造成無法勃起，無法射精，完全沒有性慾，所以沒有以生殖器插入甲女之陰道，伊沒有與甲女性交行為，甲女雖有穿學校制服，但沒有背書包，伊是看到起訴書後才知道甲女的年紀云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人甲女於警詢、偵查中及本院審理時
分別證述綦詳，其於警詢時證稱：與被告是在104年9月底至10月初之間透過BEETALK認識的，被告主動加伊好友跟伊聊天認識的，認識快半個月後交往，大約104年10月初交往，交往到104年12月底，因為個性不合，年紀差太多，所以伊跟被告提出分手，交往期間有出去見過面，第1次見面是
104年10月15日下午6點，被告前幾天用LINE約伊放學後在臺中公園中興堂見面，伊當天下午4時50分放學後就搭公車，大約於下午6時到達臺中公園，被告騎摩托車，碰面之後伊就有點想走，因為那天跟爸媽謊稱說要練儀隊，心裡不安，所以轉頭就走，伊正要走時被告就拉住伊的手，往公園地下室停車場方向走，把伊帶到停車場與一片草地中間的一面牆壁，伊問被告想做什麼，被告說想吻伊，就直接吻伊，伊有用雙手擋被告，但被告用手壓住伊的手沒辦法動，接著被告用手伸到伊的內衣裡面直接摸伊的胸部，摸了快5分鐘，之後被告將伊的衣服及內衣掀起來，用嘴巴吸吮伊的胸部約10分鐘左右，接著用手將伊的外褲及內褲脫到膝蓋處，伊當天是穿學校體育服，被告的手就開始摸伊的下體，並用手指插入伊的陰道，時間大概10分鐘，接著把伊的右腳抬到被告的肩膀上，用嘴巴舔伊的下體，時間大概有10分鐘，之後被告問伊可以幫被告口交嗎，伊說不要，被告直接壓伊的肩膀要伊蹲下，並把伊的頭往被告的生殖器靠近，伊有看到被告的生殖器，被告將生殖器放進伊的嘴巴裡讓伊含著，被告的生殖器沒有勃起，時間大約20分鐘，沒有射精，結束後被告就將生殖器抽出來放回褲子裡，將拉鍊拉回去，之後就帶伊去那面牆旁邊的草地上坐著。第2次見面是104年12月23日，伊放學搭公車到第一廣場，伊到的時間已經快下午5時，被告是騎摩托車，伊當時穿學校制服，跟被告碰面後，被告拉著伊的手在第一廣場走來走去，之後繞到第一廣場電梯旁邊有個逃生門往地下室方向的樓梯間走，接著被告要伊把東西放著並且躺下來，被告的身體就壓在伊的身體上，直接拉下伊的外褲及內褲到腳踝處，被告也將自己的外褲及內褲整個脫掉放在旁邊，接著被告就直接將生殖器插入伊陰道，時間約15分鐘，被告沒有戴保險套，也沒有射精，接著被告將伊的衣服及內衣往上推，用手捏伊的胸部，用嘴巴吸吮伊的胸部，過程約5到10分鐘，伊有用手一直推被告，被告用身體一直壓住伊的身體，後來被告將伊拉起來，伊自己把褲子穿上，被告也穿上自己的褲子，之後被告就把伊帶出去，伊走出第一廣場之後，看到公車來就趕快跑過去搭公車回去等語（見警卷第7至11頁）；復於偵查中具結證稱：伊是在10
4年9、10月間，用BEETALK跟被告認識的，有約出去2次，第1次是104年10月左右，被告跟伊說想要見面，約在臺中公園見面，當天伊穿體育服跟被告見面，體育服左上角有寫學校名稱，見面後伊心裡不安想要趕快回家，被告就拉住伊的書包背帶，把伊拉過去，拉到臺中公園靠羊的主燈一個死角，伊問被告想做什麼，被告說想吻伊，就直接吻伊，伊有一直要推開被告，但推不開，接著被告用手摸進去碰觸伊的胸部，也把伊的上衣往上推，吸伊的胸部，後來有脫伊的外褲及內褲，然後摸伊的下體，有把手指插進陰道，接著把伊的腳抬到被告的肩膀上，然後舔伊的下體，之後被告要伊幫被告口交，但伊不要，被告把伊的頭壓下來，後來伊有幫被告口交，被告沒有射精，之後被告就帶伊去主燈羊的那面草地上坐著，整個時間約1個小時左右。第2次見面是104年12月23日，當天伊穿學校制服，見面後被告把伊拉進去第一廣場的地下室與1樓的安全門的樓梯口那邊，被告要伊把東西放下來，後來被告把伊壓在地板上，把伊的外褲連內褲一起脫下來，被告把生殖器放進伊的生殖器，沒有戴保險套，這樣的時間約20分鐘，被告沒有射精，接著被告把伊的衣服及內衣往上拉，摸伊的胸部，吸伊的胸部，後來被告就叫伊把褲子穿上，說要帶伊去公車站，之後伊看到有公車就馬上跑過去攔搭公車上車等語（見105年度他字第3348號卷第10頁至第11頁反面）；再於本院審理時具結證稱：伊跟被告於104年10月15日有約在臺中公園中興堂見面，當時伊穿學校體育服，被告帶伊到地下室停車場，叫伊幫他口交，並有將手指插入伊陰道內，該次被告沒有將生殖器插入伊陰道內，直到晚間7點才分開。104年12月23日被告有約伊到第一廣場，在第一廣場被告有對伊發生性行為，被告有將生殖器插入伊的陰道內等語，並稱之前於警詢、偵查中所作筆錄是出於自由意志，依真實經驗陳述，警詢所述實在等語（見本院卷第31頁反面至第34頁反面）。互核證人甲女於警詢、偵查中及本院審理時所述其確有與被告發生2次性交行為之情節均大致相符，苟非確有其事，證人甲女歷經上開警詢、偵訊及本院審理過程，何以能對於前開重要事項清楚陳述，復有案發地點現場被害人甲女自繪圖2紙、案發現場照片12張附卷可稽（見警卷第26至34頁），而被告於本院準備程序、審理時亦坦承確有於104年10月15日下午6時，在臺中市北區臺中公園內，徵得甲女之同意後，撫摸、吸吮甲女之胸部、下體，並命甲女以口吸吮其陰莖之行為，另於104年12月23日晚間7時許，在臺中市中區第一廣場之安全梯間內，徵得甲女之同意後，撫摸、吸吮甲女之胸部，並以其手指插入甲女之陰道內之行為等事實（見本院卷第15頁、第46頁反面），益徵證人甲女前開所述之情節非虛。另本案係因被告請朋友至被害人甲女學校儀隊的留言板留言要找被害人甲女，被學校教官及學姐看到，經學校通知，被害人甲女及其母親始於105年5月16日報警究辦等情，亦據證人甲女於偵查中及證人甲女之母於警詢中供述綦詳（見105年度他字第3348號卷第12頁、警卷第24頁），並有儀隊臉書留言板留言紀錄
1紙在卷可參（置放於本院公文封內），衡情倘若證人甲女有意捏詞杜撰誣陷被告之意，大可於案發後即刻報警究辦，何須迨學校發現後通知始報警究辦而為上開之證述，且被告於警詢時亦供稱：與被害人甲女沒有仇隙或金錢上糾紛等語（見警卷第18頁），則證人甲女顯無故意捏詞杜撰誣陷被告之可能，是被告辯稱未以生殖器插入甲女之陰道云云，是否可信，即非無疑。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本被告非基於正當目的，以其陰莖插入被害人甲女之陰道、口腔及以其手指插入被害人甲女之陰道，依上開規定，均屬性交行為無疑，被告坦承有以其陰莖插入被害人甲女之口腔及以其手指插入被害人甲女之陰道，卻辯稱未與被害人甲女性交行為云云，委不足採。
㈢被告另辯稱因全大腸切除，造成無法勃起，所以沒有以生殖
器插入甲女之陰道云云，惟經本院就此情形函詢童綜合醫院後，該院函覆稱：「病患乙○○於99年8月25日接受全大腸切除手術，該手術確實會有部分病患因Hypogastric神經受損導致性功能障礙，但近年來外科醫師致力於神經保留，已經大幅降低術後性功能障礙發生的機率，文獻報導中有高達九成以上可以保有勃起功能，八成以上保有正常射精功能，且該患者住院、門診紀錄都未提到有性功能障礙。」等語，有該院106年4月28日（106）童醫字第0560號函1份在卷足稽（見本院卷第20頁），顯見尚難以被告曾接受全大腸切除手術，即認必然導致被告性功能障礙而無法以陰莖插入陰道之方式與甲女為性交行為，且證人甲女於上開警詢、偵查中及本院審理時均明確指稱被告確有以陰莖插入其陰道內之情形，是被告上開所辯是否可信，亦非無疑。
㈣另被害人甲女係00年0月出生，於本案案發時年僅15歲，係
14歲以上未滿16歲之女子，有被害人甲女之代號與真實姓名對照表1份在卷可憑（置放於本院公文封內），而被害人甲女於警詢時證稱：伊有跟被告說伊就讀高一，被告有問過伊生日，伊有跟被告說伊是幾月幾日生，伊的BEETALK的個人網頁上有顯示伊的年齡是15歲等語（見警卷第11頁）；復於偵查中具結證稱：被告沒有問過伊的年紀，但BEETALK上面有顯示，伊是寫15歲等語（見105年度他字第3348號卷第11頁）；再於本院審理時具結證稱：BEETALK網頁上伊有打生日，就會自動顯示伊是15歲，被告知道伊是高中一年級學生，伊有跟被告講等語（見本院卷第32頁反面、第34頁反面），再參以本案被害人甲女2次與被告見面均穿著學校之運動服、制服，業據被害人甲女證述如前，則被告對於被害人甲女於案發當時係14歲以上未滿16歲之女子，自應知悉甚詳，被告辯稱不知甲女之年紀云云，顯不足採。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯均係卸責之詞，不足採信。本
案事證明確，被告上開2次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。按猥褻與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院94年度台上字第1979號、92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本案被告基於與被害人甲女性交之犯意，先後2次與被害人甲女為性交行為時均有撫摸、吸吮甲女胸部、下體之猥褻行為，依前開說明，被告上開猥褻行為之低度行為，為其後所為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後2次與被害人甲女為性交之犯行，時間上並非緊密連接而無法割裂，非有密接不可分性，於客觀上應視為2個獨立行為，於犯意部分亦顯係各別起意，自應予分論併罰。又被告案發時固為已滿20歲之成年人，而被害人甲女於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，已如前述，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，然被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，附此敘明。爰審酌被告前已有妨害性自主案件經法院判處有期徒刑3年2月確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，詎仍不知悔改，僅為一逞私慾，恣意對性觀念矇懂無知及判斷能力均未成熟之被害人甲女為性交行為，影響被害人甲女身心健全成長，實應予責難，且迄今尚未與被害人達成和解，求得被害人之諒解，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其於本院審理時自 陳高中 畢業、現從事模具店員工、收入新臺幣2萬多元、家裡有母親需扶養之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年10月27日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王奕勛法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊家印中華民國106年10月27日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。