裁判字號：臺灣屏東地方法院105年審易字第835號刑事判決
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度審易字第835號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告邱郁策上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第406號），被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供玖拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。
扣案 之愷 他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點壹玖柒公克，驗後淨重零點壹捌柒公克）與K盤壹個均沒收。
事實
一、甲○○（行為時係已滿18歲，未滿20歲之人）明知愷他命已經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國104年10月15日下午8時至9時許間某時，利用 李益丞 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載自己、 陳建成 、少年吳○○（真實姓名年籍資料詳卷）之機會，將裝有愷他命之K盤1個置於前揭車輛正副駕駛座間扶手上，無償轉讓車內之陳建成、吳○○等2人，以捲菸方式燃燒施用。嗣於同日下午9時許，為警在屏東縣南二高橋下執行臨檢勤務攔查前揭車輛，發現車輛正副駕駛座間扶手上有K盤1個（內裝愷他命1包，驗前淨重0.197公克，驗後淨重0.187公克）而查扣之。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第3至7頁；偵卷第17至18頁、第36至37頁；本院卷第16頁反面、第25頁正反面），核與證人李益丞、陳建成於警詢與偵查中之證述（見警卷第46至48頁、第30至34頁；偵卷第8至9頁、第31至32頁、第13至14頁）及證人即少年吳○○於警詢之證述（見警卷第59至62頁）大致相符，並有員警調查報告、高雄市立凱旋醫院104年11月9日高市凱醫驗字第37321號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索同意書、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（編號：里警00000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心104年10月30日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、採尿同意書、屏東縣○○○○○里000000000000000號姓名對照表（編號：里警00000000號）、正修科技大學超微量研究科技中心104年10月30日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及採尿同意書等存卷可參（見警卷第2頁、第21頁、第24至28頁、第39至40頁、第45頁、第66至67頁、第74頁），復有被告所有之白色結晶粉末1包與K盤1個扣案可佐。又上開扣案之白色結晶粉末1包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，檢出愷他命成分（驗前淨重0.197公克，驗後淨重0.187公克），有前揭高雄市立凱旋醫院104年11月9日高市凱醫驗字第3732
1號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足憑（見警卷第21頁），可知上開扣案之白色結晶粉末1包確為愷他命無疑，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行政院於91年1月23日以院臺法字第091001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥，如未經核准擅自製造，即屬偽藥。又行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函等在卷可參（見本院卷第8至9頁）。經查，本案被告甲○○轉讓與陳建成、少年吳○○施用之愷他命，係白色結晶粉末，有前揭高雄市立凱旋醫院104年11月9日高市凱醫驗字第37321號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷供參，顯見被告轉讓之愷他命非屬注射針劑，自非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），故被告所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。次按被告轉讓偽藥犯行後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行。修正前該條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，則修正後之法定刑之罰金部分由500萬元提高到5,000萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，此部分依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定論處。
再依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。行為人明知偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
(二)是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而本院酌以被告轉讓與陳建成、少年吳○○施用之愷他命數量，衡情應僅供單次施用而已，此外並無證據足認被告轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題。再公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然被告此部分所為，應係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如前述，公訴意旨上開所認，容有未洽，然上開公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，且經本院告知變更後之法條（見本院卷第16頁反面、第22頁反面），爰由本院依法變更起訴法條。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100年度台上字第454號判決意旨參照）。被告甲○○就本案轉讓愷他命之犯行，固於偵查及審理中自白犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如上述，依據前揭說明，即無另就前述被告於偵審中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併予敘明。
(四)爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，無償轉讓愷他命與他人施用，其所為助長毒品之散逸，戕害他人身心健康，誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又其本案轉讓之愷他命數量非鉅、次數僅1次，犯罪情節尚非重大，且其前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第6頁），暨考量其犯罪動機、手段、所生危害、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其雖因一時失慮，致觸犯刑章，然其於本院審理時業已坦認犯行，表達悔悟，則被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，依其犯罪情節及犯後態度，應無再犯之虞，而檢察官於本院審理時亦表示願意予被告附條件緩刑之機會（見本院卷第26頁），本院因而認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年；惟為使被告有正確之法治觀念及能從中深切記取教訓、隨時警惕，避免其再度犯罪，茲依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供90小時之義務勞務，及接受法治教育3場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示之緩刑期間之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收部分：
(一)按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，故關於本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
(二)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」（按本法條已經修改為「其供犯罪所用之物」），係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。查本案扣案之白色結晶粉末1包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，檢出愷他命成分（驗前淨重0.197公克，驗後淨重0.187公克），業據前述，且為被告所有供犯本案犯行所剩餘之物，是該扣案愷他命即屬不受法律保護之違禁物；又其包裝袋因殘留微量偽藥難以析離，亦無析離實益，當應整體視為愷他命，而均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至扣案之K盤1個，為被告所有供犯本案犯行所用之物，亦經被告於偵查中供承明確（見偵卷第17至18頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官寗先文到庭執行職務。
中華民國105年11月4日
刑事第三庭法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月4日
書記官賀燕花附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。