裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2175號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2175號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳嘉偉選任辯護人蘇志淵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21312號、第21315號），本院判決如下：
主文陳嘉偉犯如附表所示各罪，均累犯，各處如附表「判決主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月；未扣案之販毒所得合計新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之MOTOROLA牌行動電話手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張），沒收。
犯罪事實
一、陳嘉偉（綽號 天九 ）自民國96年間起曾多次犯竊盜及毒品案件，經本院以99年聲字第81號裁定合併定應執行有期徒刑3年6月，於99年2月1日確定，於100年5月10日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，明知甲 基安非他 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得非法持有、販賣、轉讓甲基安非他命，乃分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，及轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為：
㈠於102年8月23日17時26分19秒許，以其使用之行動電話門號
0000000000號與 柯博文 使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在苗栗縣苑裡鎮田心里某工地，販賣新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命予柯博文，交付不詳數量之毒品甲基安非他命，並收取1000元現金。
㈡於102年8月26日10時47分55秒許，以其使用之行動電話門號
0000000000號與柯博文使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在苗栗縣苑裡鎮田心里某工地，販賣1000元之第二級毒品甲基安非他命予柯博文，交付不詳數量之毒品甲基安非他命，並收取1000元現金。
㈢於102年8月22日14時31分51秒、14時57分50秒許，以其使用
之行動電話門號0000000000號與潘 俊宏 使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在苗栗縣苑裡鎮棒棒網咖店內，販賣500元之第二級毒品甲基安非他命予 潘俊宏 ，交付不詳數量之毒品甲基安非他命，並收取500元現金。
㈣於102年8月23日19時31分52秒、21時47分58秒許，以其使用
之行動電話門號0000000000號與潘俊宏使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在苗栗縣苑裡鎮藥神遊藝場內，販賣500元之第二級毒品甲基安非他命予潘俊宏，交付不詳數量之毒品甲基安非他命予潘俊宏，潘俊宏則以交付1200點之點數卡折抵500元作為交易對價。
㈤於102年8月24日18時18分28秒、18時54分00秒許，以其使用
之行動電話門號0000000000號與潘俊宏使用之行動電話門號
0000000000號聯絡後，在臺中市○○區○○路○○○號之4住處，販賣500元之第二級毒品甲基安非他命予潘俊宏，交付不詳數量之毒品甲基安非他命，並收取500元現金。
㈥於102年8月21日12時17分28秒許，以其使用之行動電話門號
0000000000號與潘俊宏使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在臺中市○○區○○路○○○號之4住處，轉讓約值500元之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（約供1次施用之量，無證據證明已達淨重10公克以上）予潘俊宏。
㈦於102年9月11日某時許，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他
命，供其女友 張珮宜 在臺中市○○區○○路○○○號之4住處無償施用（即二人一起施用，無證據證明已達淨重10公克以上）。
㈧於102年9月2日某時許，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他
命，供其女友張珮宜在臺中市○○區○○路○○○號之4住處無償施用（即二人一起施用，無證據證明已達淨重10公克以上）。
㈨於102年9月8日某時許，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他
命，供其女友張珮宜在臺中市○○區○○路○○○號之4住處無償施用（即二人一起施用，無證據證明已達淨重10公克以上）。
二、陳嘉偉基於為自己不法所有之意圖，分別為下列竊盜犯行：㈠於102年7月16日16時30分許，以徒手破壞鋁製窗條之方式，
毀越屬安全設備之窗戶，而侵入 曾敏雄 位在臺中市○○區○○路○○○○○號住處，竊取曾敏雄之LG液晶電視1台、華碩電腦1台、NOKIA6280手機1支、新臺幣6000元，人民幣4000元。
㈡於102年7月25日16時許，以徒手破壞二樓玻璃窗之方式，毀
越屬安全設備之窗戶，而進入 曾鴻河 位在臺○○○區○○路221之12號住處，竊取曾鴻河之筆記型電腦1台（價值約1萬元）。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以陳嘉偉涉犯毒品危害防制條例嫌疑，而指揮警方向本院聲請核准，自102年8月19日起至同年9月17日止，對陳嘉偉所有之上開行動電話門號0000000000號（友人申辦而贈予陳嘉偉）及另一行動電話門號0000000000號（申辦人及使用人為張珮宜，陳嘉偉有時持用之）實施通訊監察。另於陳嘉偉為上開竊盜案後，警方依曾敏雄失竊行動電話手機之序號調閱雙向通聯紀錄，發現陳嘉偉曾以門號0000000000號SIM卡插入曾敏雄上開失竊之手機而使用之，核與陳嘉偉在另案竊盜之警詢筆錄所留載行動電話門號0000000000號相合，復於上開通訊監察中，確認行動電話門號0000000000號確係陳嘉偉所使用，而認曾敏雄住處竊盜案應為陳嘉偉所為，經警方主動調查，並於102年9月16日12時40分由持本院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○號（大甲旅社610號門口前）拘提陳嘉偉到案並執行附帶搜索，當場查扣陳嘉偉所有供施用毒品甲基安非他命所使用之安非他命吸食器1組、夾鏈袋3個，及分別含上開0000000000、0000000000門號SIM卡之行動電話手機2支（其中MOTOROLA牌手機1支，使用0000000000門號SIM卡，為陳嘉偉所有供上開販賣第二級毒品之聯絡使用），而查獲陳嘉偉上開販賣毒品甲基安非他命、轉讓毒品即禁藥甲基安非他命及竊盜曾敏雄住處犯行。另於警詢中，陳嘉偉在職司犯罪偵查之員警尚未發覺陳嘉偉竊盜上開曾鴻河住處犯行前，即主動向偵辦員警供出涉犯上開曾鴻河住處之竊行，並表示願意接受裁判而自首之。
四、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案下列經本院所引用有關被告陳嘉偉所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察錄音，經本院以102年度聲監字第1271號核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間（自102年8月19日起迄至同年9月17日止）之通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等附卷可參（見本院卷第57至86頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告陳嘉偉及其辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第133頁正、背面），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，雖未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日，但已記載其所屬機關及製作人員之職務、姓名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖有小部分未合於法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照。又詰問權既是當事人得處分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。查證人柯博文、潘俊宏、張珮宜等人於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述如何向被告購買或受轉讓毒品甲基安非他命之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且本院查無證據足以證明上開證人於偵查中所證有何「顯有不可信之情況」，而被告於本院為認罪之表示，並本於其自主處分權，未聲請詰問上開證人，及同意以上開證人之證述作為本案之證據方法（見本院卷第135頁），是依上開刑事訴訟法之規定，證人柯博文、潘俊宏、張珮宜於偵查中所證均具有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人柯博文、潘俊宏、張珮宜、曾敏雄、曾鴻河於警詢時之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然其等警詢筆錄之內容，業經本院審理時予以提示調查，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，且均同意以之作為本案之證據方法（見本院卷第135頁），本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人柯博文、潘俊宏、張珮宜、曾敏雄、曾鴻河於警詢時之陳述，自均具有證據能力。又檢察官、被告及其辯護人對於本判決所採用之其餘屬於言詞陳述及書面陳述證據之證據能力，於本院表無意見，並同意作為證據，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。另檢察官、被告及其辯護人對於本判決所採用之其餘非供述證據之證據能力，於本院亦表無意見，並同意作為證據，復均經依法調查，且審酌該等證據之取得，並無不宜作為證據之情事，自亦得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳嘉偉分別於警詢、偵查及本院審
理中均坦承不諱（見102偵21312號第19至25頁、第119至120頁背面、102偵21315號第15至17頁、本院卷第14至15頁背面、第41頁背面），並據證人柯博文、潘俊宏、張珮宜、曾敏雄、曾鴻河等人分別於警詢供述、偵訊結證明確（柯博文部分見102偵21312號第64至70頁、第112至113頁，潘俊宏部分見同卷39至47頁、第115至116頁，張珮宜部分見同卷第26至34頁、第35至36頁、第109至110頁，曾敏雄部分見102偵21315號第22至23頁，曾鴻河部分見同卷第32至33頁）；復有通訊監察書、通訊監察譯文（見本院卷第57至86頁）、通聯調閱查詢單（0000000000門號申登人張珮宜，見102偵21315號第20頁））、搜索、扣押筆錄（102年9月16日、執行處所：臺中市○○區○○路○○號大甲旅社610室前）、扣押物品目錄表（被告陳嘉偉身上或手提袋內扣得安非他命吸食器1組、夾鏈袋3個、被告陳嘉偉持用門號0000000000號行動電話1支〈含SIM卡1張〉、證人張珮宜所有而為被告陳嘉偉有時持用之門號0000000000號行動電話1支〈含SIM卡1張〉）（見102偵21312號第102頁、第104至106頁）曾敏雄住宅失竊案件之警局陳報單、偵查報告、發生竊盜案件紀錄表、受理各類案件紀錄表、路口監視器攝錄情形查訪表、失竊現場圖（見102偵21315號第21頁、第24至29頁）、曾鴻河住宅失竊案件之警局陳報單、偵查報告、發生竊盜案件紀錄表、路口監視器攝錄情形查訪表、失竊現場圖、刑案現場照片、受理刑事案件報案三聯單（見102偵21315號第31頁、第34至42頁）、被告陳嘉偉持用門號0000000000號行動電話102年8月16日至9月16日間通聯紀錄光碟等在卷足憑。是被告自白與事實相符，其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命、無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，自堪信實。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣愷他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為上開各次販賣毒品甲基安非他命犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從確知被告販賣毒品之實際購入金額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命價值不菲，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況查本案被告業於本院準備程序自承：其販賣之毒品甲基安非他命，係以其購入供自己施用之毒品甲基安非他命從中撥出部分販賣等語（見本院卷第15頁），則被告確有於勻出部分販賣時從中獲利之情形，被告明顯有營利意圖甚明。
㈢綜上調查，本案事證明確，被告分別有上開販賣第二級毒品
甲基安非他命、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，要堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得非法持有、販賣、轉讓甲基安非他命。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。是行為人所涉轉讓甲基安非他命之數量，若無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形（即達淨重10公克以上），則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就行為人轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。是核被告陳嘉偉上揭犯罪事實欄一、㈠至㈤販賣毒品甲基安非他命之各行為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一、㈥至㈨轉讓毒品即禁藥甲基安非他命之各行為，因其轉讓甲基安非他命之數量，均無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命之數量達淨重10公克以上而須依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，應優先適用特別法，故均係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告分別就上開販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓甲基安非他命禁藥部分，因持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照）。
㈡次按刑法第321條第1項第2款規定是將「門扇」、「牆垣」
並列，則所謂「門扇」應屬狹義之指分隔住宅或建築物內外之間出入口大門而言。至於所謂「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言。是以，已進入大門內側之住宅或建築物內部諸門，不論是房間門，廚房門，通往陽台之落地鋁玻璃門等，仍兼具隔絕防閑作用，則應認為是其他安全設備（最高法院78年度台上字第441號裁判意旨、司法院(73)廳刑一字第603號函示意旨可資參照）。是核被告陳嘉偉上揭犯罪事實欄二、㈠、㈡之各竊盜行為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款毀越安全設備侵入他人住宅之加重竊盜罪。
㈢被告就上開販賣販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲
基安非他命，及加重竊盜等各次犯行，其間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣累犯加重：被告前有如犯罪事實欄所載刑之宣告及執行，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均係屬累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤減刑部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又依此規定減輕其刑或免除其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲者為要件。而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因而破獲者而言。查本案之查獲經過，一如前開犯罪事實欄三、所載，被告雖於警詢時曾陳稱其毒品來源為「阿琪」、「 阿國 」之人云云（見102偵21312號卷第22頁），及於本院訊問時曾陳稱其毒品來源為「 張加揚 」之人云云（見本院卷第15頁），惟因其未提供毒品上手之具體情資，檢警未能因此查獲毒品來源，此分別經臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局大甲分局函覆本院在卷（見本院卷第35頁、第49至50頁、第99頁）。是以本案被告之供稱毒品來源，並不合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。查本案被告所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，合應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並與上開累犯之加重，依法先加後減。
⒊另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適
用。被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，已優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述；故被告就此等部分雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號、99年度臺上字第15號刑事判決均足參照），併此敘明。
⒋又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定明文。查就犯罪事實二、㈡被害人曾鴻河失竊案部分，被告係於犯罪尚未被發覺前，即向承辦犯罪事實二、㈠被害人曾敏雄失竊案之員警自首，此經臺中市政府警察局大甲分局函覆該局偵查隊之職務報告在卷可稽（見本院卷第51至52頁），合依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，並與上開累犯之加重，依法先加後減。
⒌刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其原法定刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」部分減為「20年以下15年以上有期徒刑或3年6月以上之有期徒刑」，已無刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑之適狀，自不得再適用刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。
㈥量刑：
審酌被告陳嘉偉前自96年間起曾多次犯竊盜及毒品案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，且施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本身亦為施用毒品之人，當知之甚稔，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟多次販賣或轉讓毒品甲基安非他命予他人施用，助使他人施用毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟被告犯後均已坦承犯行，所販賣或轉讓之毒品數量及獲益非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈦沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照）。又「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定『不問屬於犯人與否，沒收之』者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。經查：
⒈被告上開販賣第二級毒品5次之販賣毒品所得金額雖未扣
案，惟既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第二級毒品犯行之主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
⒉扣案MOTOROLA牌行動電話手機1支（含0000000000門號SIM卡1張係被告之友人申辦易付卡門號而贈送予被告），係被告所有分別供上開販賣第二級毒品甲基安非他命予各買主及轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予潘俊宏之聯絡使用，此據被告於本院審理中所自承（見本院卷第15頁、第135頁正、背面），復有卷附通訊監察譯文足資佐證。其中供販賣聯絡用者，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第二級毒品罪項下諭知沒；至轉讓禁藥部分者，因此部分既依藥事法論以轉讓禁藥罪，自不再割裂適用毒品危害防制條例之沒收規定，應回歸刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
⒊至於扣案ANTECH行動電話手機1支（含0000000000門號SI
M卡1張），係證人張珮宜所申辦，此經證人張珮宜於警詢時供述明確（見102偵21312號第27頁），復有該門號之通聯調閱查詢單所載之申登人可憑（見102偵21315號第20頁）；另其餘扣案陳嘉偉所有供施用毒品甲基安非他命所使用之安非他命吸食器1組、夾鏈袋3個，均非與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國103年1月15日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官李慧瑜法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秀貞中華民國103年1月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表┌─┬─────────┬───────────────┐│編│犯罪事實│判決主文││號│││├─┼─────────┼───────────────┤│1│如犯罪事實欄一、㈠│陳嘉偉販賣第二級毒品，累犯，處│││所示，販賣1000元之│有期徒刑參年捌月；未扣案之販毒│││第二級毒品甲基安非│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││他命予柯博文。│一部不能沒收時，以其財產抵償之││││；扣案之MOTOROLA牌行動電話手機││││壹支（含0000000000門號SIM卡壹││││張），沒收。│├─┼─────────┼───────────────┤│2│如犯罪事實欄一、㈡│陳嘉偉販賣第二級毒品，累犯，處│││所示，販賣1000元之│有期徒刑參年捌月；未扣案之販毒│││第二級毒品甲基安非│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││他命予柯博文。│一部不能沒收時，以其財產抵償之││││；扣案之MOTOROLA牌行動電話手機││││壹支（含0000000000門號SIM卡壹││││張），沒收。│├─┼─────────┼───────────────┤│3│如犯罪事實欄一、㈢│陳嘉偉販賣第二級毒品，累犯，處│││所示，販賣500元之│有期徒刑參年柒月；未扣案之販毒│││第二級毒品甲基安非│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││他命予潘俊宏。│一部不能沒收時，以其財產抵償之││││；扣案之MOTOROLA牌行動電話手機││││壹支（含0000000000門號SIM卡壹││││張），沒收。│├─┼─────────┼───────────────┤│4│如犯罪事實欄一、㈣│陳嘉偉販賣第二級毒品，累犯，處│││所示，販賣500元之│有期徒刑參年柒月；未扣案之販毒│││第二級毒品甲基安非│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││他命予潘俊宏。│一部不能沒收時，以其財產抵償之││││；扣案之MOTOROLA牌行動電話手機││││壹支（含0000000000門號SIM卡壹││││張），沒收。│├─┼─────────┼───────────────┤│5│如犯罪事實欄一、㈤│陳嘉偉販賣第二級毒品，累犯，處│││所示，販賣500元之│有期徒刑參年柒月；未扣案之販毒│││第二級毒品甲基安非│所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││他命予潘俊宏。│一部不能沒收時，以其財產抵償之││││；扣案之MOTOROLA牌行動電話手機││││壹支（含0000000000門號SIM卡壹││││張），沒收。│├─┼─────────┼───────────────┤│6│如犯罪事實欄一、㈥│陳嘉偉明知為禁藥而轉讓，累犯，│││所示，轉讓約值500│處有期徒刑柒月；扣案之MOTOROLA│││元之禁藥即第二級毒│牌行動電話手機壹支（含00000000│││品甲基安非他命予潘│25門號SIM卡壹張），沒收。│││俊宏。││├─┼─────────┼───────────────┤│7│如犯罪事實欄一、㈦│陳嘉偉明知為禁藥而轉讓，累犯，│││所示，轉讓禁藥即第│處有期徒刑柒月。│││二級毒品甲基安非他││││命予張珮宜。││├─┼─────────┼───────────────┤│8│如犯罪事實欄一、㈧│陳嘉偉明知為禁藥而轉讓，累犯，│││所示，轉讓禁藥即第│處有期徒刑柒月。│││二級毒品甲基安非他││││命予張珮宜。││├─┼─────────┼───────────────┤│9│如犯罪事實欄一、㈨│陳嘉偉明知為禁藥而轉讓，累犯，│││所示，轉讓禁藥即第│處有期徒刑柒月。│││二級毒品甲基安非他││││命予張珮宜。││├─┼─────────┼───────────────┤│10│如犯罪事實欄二、㈠│陳嘉偉毀越安全設備侵入他人住宅│││所示，對曾敏雄加重│竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。│││竊盜。││├─┼─────────┼───────────────┤│11│如犯罪事實欄二、㈡│陳嘉偉毀越安全設備侵入他人住宅│││所示，對曾鴻河加重│竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。│││竊盜。││└─┴─────────┴───────────────┘