裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第83號刑事裁定
裁判日期：民國98年03月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第83號抗告人即再審聲請人甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年2月11日裁定（98年度聲再字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人係因妨害自由案件經通緝，於96年2月28日晚上8時30分許，在高雄市○○區○○街與同盟三路路口為警逮捕，其時身上並無毒品或任何吸食工具，詎料警方卻違法對聲請人強制採尿，另查扣之注射針筒亦非抗告人為警逮捕時於身上或衣物所查獲，實不應以此做為論罪之憑據。原審裁定駁回抗告人再審之聲請實有違誤，請撤銷原裁定，另為適法之裁定。
二、本件聲請再審案經本院審理結果，認第一審裁定認事用法及諭知再審之聲請駁回之結論均無不當，應予維持，並引用第一審裁定記載之證據及理由（如附件）。
三、抗告意旨所稱警察查獲逮捕程序違法不當云云，均未具體指摘原裁定以本件抗告人在原審聲請再審所列舉之事項，均與聲請再審之法定要件不合而為駁回再審聲請之諭知，有何違誤不當之處，本件抗告，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國98年3月20日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國98年3月20日
書記官葉淑華附件：
臺灣高雄地方法院刑事裁定98年度聲再字第5號聲請人甲○○男32歲（民國00年00月00日生）即受判決人身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路○○○號11樓之1上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院96年度訴字第1730號中華民國96年7月31日第一審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：聲請人前於民國96年7月31日因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第1730號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，聲請人不服本院上開判決，於法定期間內提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院受理後，自台東監獄東成分監借提聲請人至該院就其上訴案件為審理，嗣於同年10月18日審判程序時，聲請人聽取該院之建議後，撤回該案上訴而告確定，然聲請人經解還台東監獄東成分監後，詳問曾有此類同案情之人，知悉此類案件，受理法院皆以施用毒品性質屬於延續性之集合犯而論以一罪，惟本院上開96年度訴字第1730號判決，卻未依集合犯規定處理，自有失公平。再者聲請人係因妨害自由案件經通緝，於96年2月28日晚上8時30分許，在高雄市○○區○○街與同盟三路路口為警逮捕，其時身上並無毒品或任何吸食工具，詎料警方卻違法對聲請人強制採尿，實不應以此做為論罪之憑據，爰依刑事訴訟法第
420條第1項第6款、第2項、第421條規定聲請再審等語。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」刑事訴訟法第420條定有明文。而上開規定第1項第4款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言（最高法院86年度台抗字第394號判決意旨參照）。再上開規定第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定參照）。
三、經查：㈠按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第
二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第421條定有明文。查本院96年度訴字第1730號確定判決，依刑事訴訟法第376條規定，並非不得上訴於第三審法院之案件，是聲請人以上開條文為聲請再審之依據，於法自有未合，先予敘明。
㈡本院96年度訴字第1730號判決所認定之聲請人施用第一級毒
品事實，是否應與被告其他施用第一級毒品案件之事實，依集合犯論以一罪，乃屬法律之適用，與刑事訴訟法第420條第1項第4款規定之情形有別，聲請人若認違法，應經由上訴或非常上訴程序予以救濟，非得為再審之理由。至聲請意旨雖未敘及係依刑事訴訟法第420條第1項第4款條規定聲請再審，然因聲請再審之程式，依刑事訴訟法第429條所載：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之」，僅需敘述再審理由，故本院自得就其據以聲請再審之理由，審酌是否合於再審規定，附此敘明。
㈢聲請人另以本件採尿過程違法，原審據以認定事實，有違人
權保障為由聲請再審，縱認聲請人此部分陳述屬實，然採尿過程之違法既於原審判決確定前已經存在，且為聲請人所知悉，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」必須具備審判當時為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之嶄新性要件不符，自難認為符合刑事訴訟法第420條第1項第6款有關「發現確實之新證據」再審事由之要件。況聲請人上述所指摘之採尿過程是否合於法定程序，而得作為證據，亦非經由再審程序所得解決，實難認本件聲請，合於再審之法定事由。
四、綜上所述，本件聲請人所列舉之上開事項，均與聲請再審之法定要件不合，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年2月11日
刑事第十庭審判長法官莊松泉
法官李俊霖法官林揚奇以上證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國98年2月11日
書記官何明昌