最高法院89年度台上字第682號民事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第682號民事判決

裁判日期：民國89年03月24日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決八十九年度台上字第六八二號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十九日台灣高等法院判決（八十六年度訴更㈢字第三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國七十五年三月十一日借用訴外人葉記營造有限公司（下稱葉記公司）牌照，標得陸軍後勤司令部工兵署（下稱工兵署）發包之陸軍化學兵學校（下稱化校）營區整新工程，同年四月間僱用被上訴人為工地職員，負責會同葉記公司向工兵署請領工程款事宜。七十八年七月間被上訴人領取工程尾款新台幣（下同）一百五十九萬餘元，竟侵占入己等情。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付一百三十一萬四千五百三十一元，並自八十年十一月十四日起加計法定遲延利息之判決（上訴人超過此部分之請求，已經敗訴確定）。
被上訴人則以：上訴人標得系爭工程後，邀伊加入合夥，合夥人尚有訴外人 劉東洲 ，伊並未受上訴人僱用。七十七年八月十九日系爭工程之主體工程完工後，繼續進行之○○八營舍整建工程、附屬排水溝工程及就已完工之工程進行修補所需費用，加上由伊墊付小包之百分之十尾款，伊所支出之款項共達二百餘萬元。伊於七十八年七月十日並繳付保固金二十八萬零五百元後，領得工程款一百五十九萬五千零三十四元，扣除依約應給付葉記公司之工程款百分之五約計七萬九千五百零二元、補繳發票稅約九萬元、補繳以前繳納不足之發票稅約十六萬八千五百七十一元、印花稅約八千元等款項，實際所得之工程款僅九十六萬餘元，用以抵付伊墊付之上開二百餘萬元款項後，尚不足一百餘萬元，並無侵占情事。且合夥關係未經清算，伊保管該工程尾款，亦不構成侵權行為等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人對於前開工程契約之真正及其已領取工程尾款一百五十九萬餘元等事實並不爭執，惟以前情置辯。經查，兩造間並未有合夥關係，業據與被上訴人有合作合約關係之證人 劉梁甘妹 、 王素蘭 證稱屬實；且該合作合約並非上訴人與被上訴人以合夥名義共同簽立，且無上訴人共同出資之記載，充其量僅能證明被上訴人與訴外人劉梁甘妹及王素蘭間有合夥關係。又對最重要之出資額及日後合夥解散、清算時，如何返還出資及分配賸餘財產，均未明定顯與一般合夥契約之訂立，大異其趣。另被上訴人對其所稱之有出資八十萬元，並未能舉證以實其說。而上訴人主張，其因僱用被上訴人，因此每月給付被上訴人固定薪金二萬元乙節，業經提出載明被上訴人七十五年四月份薪津之現金支出傳票為證，此傳票並經被上訴人覆核，被上訴人對其真實性亦不爭執，應認上訴人主張兩造間有僱傭關係為真實。次查，依工兵署八十一年三月十七日淮湖○三二四四號函所附之「化校整新土木之工程計價統計表」所載，系爭工程之驗收總價為二千八百零五萬元，七十七年六月二十九日預付葉記公司最後第十次款五十三萬餘元，至當時已付二千六百四十五萬四千九百六十六元，餘一百五十九萬五千零三十四元（尾款）未付。該尾款係於七十八年六月三十日付清。又依工兵署於八十三年二月一日以淮湖○一○四二號函稱：「本案土木工程完工及驗收日期如附表一所示，案內七十七年八月十九日完工乃第二階段○○１等三十四棟營舍完工日期，全案完工日期應為七十八年四月十六日。」其附表一即「化校整新土木工程各階段驗收日期一覽表」則記載：「第一階段○１１等十四棟營舍整新，驗收日期七十五年八月二十五日。第二階段○○１等三十四棟營舍整新，完工日期七十七年八月十九日，驗收日期七十七年十一月一日，七十七年十二月二十九日及七十八年一月二十三日複驗。第三階段○○８營舍整新，完工日期七十八年四月十六日，驗收日期七十八年四月二十四日，一次驗收合格。」另化校八十三年六月十四日松國字第一○六四號函亦稱：「本工程共經六次變更設計，其均按圖說施工，於七十八年三月九日開工，至七十八年四月十六日完工，七十八年四月二十四日驗收。」再陸軍後勤司令部就○○８營舍整新工程進行驗收所為之第一次驗收紀錄記載：「時間：中華民國七十八年四月二十四日，名稱：化學整新土木工程，工程內容：整新工程土木○○８營舍……實際竣工七十八年四月十六日，驗收經過：一、驗收項目與合約圖說均相符，同意驗收。二、工期檢討……○○８營舍工期含追加變更為四二個工作天，七十八年三月九日開工，七十八年四月十六日完工無逾期。」並經證人即工兵署承辦系爭工程人員 楊道衛 證稱屬實。自應以被上訴人所辯，系爭工程之後續工程如○○八營舍整建工程、附屬排水溝工程及就已完工之工程進行修補等工程於七十八年四月間始全部完工為可採信。又查，系爭工程係於七十八年四月十六日始全部施工完成，故自七十七年八月後，凡施工所需之款項，包括○○８營舍整建工程、附屬水溝工程、就已完工之工程進行修補等工程之費用，以及之前已施工部分，依被上訴人與小包商間訂定之承包合約之約定，所扣留百分之十之尾款，概由被上訴人墊付，被上訴人所支付之款項共達二百多萬元，業據提出工程款明細單、請款單及現金支出傳票為證。上開工程款明細與請款單及支出傳票之記載相符，且經該明細表領款人水泥工 潘正雄 、水泥商 曾武郎 、舖柏油路之小包商 吳錦 、油漆小包管 集輝 、負責屋頂工作之 詹資祥 、鐵架小包 林文益 、鋁門裝修小包 王祥倉 、水泥小包 劉清水 、義興建材行會計 邱素雲 、水泥商 劉邦鼎 、砂石商 吳德坤 等於被上訴人被訴侵占案件審理時證稱屬實，且均與上開工程明細單、請款單及支出傳票之記載內容相符。上訴人雖主張，上開證人所證述之領取款項，係被上訴人自七十八年八月間起借用「茂泰營造」牌照承攬化校另筆工程之工程款，非屬系爭工程之工程款等語，固提出工程監工週報表二件為證。惟查，該「茂泰營造」之工程監工週報表之工程名稱欄記載「教學大樓新建工程」，其「施工慨況」欄明載：「一、灌漿後保養。二、一樓砌磚。」核與系爭工程之工程監工週報表工程名稱欄記載：「營設整新及後續工程」之工程名稱及施工內容均不相同。而上開證人所從事之行業與所施工之標的，係舖柏油路小包、油漆小包、屋頂工作小包、鐵架小包、鋁門裝修小包等，均與「茂泰營造」所承攬之灌漿後保養及一樓砌磚等工程，毫無關連。上訴人既無法舉證證明上開請款均係屬於「茂泰營造」所承攬工程之工程款，所稱上開工程款係屬茂泰營造之工程款云云，即無可採。何況，上訴人先稱，伊自七十七年八月後未再支付工資，嗣後改稱付款至七十七年九月止，曾於七十七年九月九日匯款十五萬元給被上訴人等語，並提出匯款委託書一件為證。惟上訴人既稱：「我匯給被上訴人的錢是零用金及薪水，其餘大筆款項要付給廠商的，都經由我簽字同意，廠商親自向我領錢。」等語，而上訴人既主張被上訴人自七十七年八月十九日後即無施工，衡情自不可能支付七十七年八月十九日以後之工程款。上訴人既未能提出證據足證其已支付如付款明細表所示之工程款，證人曾武郎等人既均證稱工程款係向被上訴人領取，應認被上訴人所辯，其墊付如付款明細表所載之工程款一百九十九萬三千一百三十四元（不包括保固金二十八萬零五百元）為真實。被上訴人代墊之金額超過上訴人請求其返還之工程款一百三十一萬四千五百三十一元。被上訴人抗辯，抵銷後不欠上訴人款項，為可取。上訴人本於侵權行為之法律關係，訴求被上訴人給付一百三十一萬四千五百三十一元本息，即非正當。為其心證之所由得，因而駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。查原審於理由欄四㈢，固載有工程總款三千零八萬八千元字樣，然其全文係：「依被告於七十七年八月十九日及二十六日所填載之工程監工週報表，工程總款為三千零八萬八千元，完成總值二千七百八十四萬七千三百三十三元，工程實際進度係完成百分之九十八，尚餘工作天數：○……，而於七十七年八月二十六日時尚未施工完畢。」無非就兩造所爭執之系爭工程之完工日期，依工程監工週報表所填載之內容為論斷，並無涉及工程價款之問題，矧兩造對於工程價款並無爭執。上訴論旨，猶執上情並就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月十三日