裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第499號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度訴字第499號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人王正明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度核退偵字第三六號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。
販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號大頭）基於販賣第三級毒品Ｋ他命營利之概括犯意，以其行動電話0000000000門號為聯絡工具，自民國九十四年二月中旬某日起至同年三月九日止，在嘉義市城市獵人ＰＵＢ外面、歌神ＫＴＶ外面及嘉義市○區○○路大同商職前等處，分別每包以新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第三級毒品Ｋ他命五次予賴姓少年（真實姓名詳卷）施用，價格計一萬八千元；乙○○復基於前開營利之概括犯意，於九十四年二月間某日，分別以每包一千元之價格，在嘉義市城市獵人ＰＵＢ，連續販賣二次，共計二千元之第三級毒品Ｋ他命給呂姓少年（真實姓名詳卷）施用。嗣賴姓少年於九十四年三月九日下午二時許，在嘉義市○區○○路○○○號前，為警在其身上扣得第三級毒品Ｋ他命八包（含袋毛重共六點五二四公克），供出來源而查獲上情。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，且被告以外之人若與被告並無仇怨或無親屬、僱傭關係，則渠等於偵查中若結證明確，彼等於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，其所為之證言，依上述規定，自有證據能力，併此敘明。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符」應採廣義之解釋，不論係被告以外之人先後陳述內容有實質上之相反或不一致，或於審判中因記憶不清或其他因素致無法為完整、清楚之陳述，而回答：「忘記了。」或「不知道」等語，均應屬於「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符」之情形。又所謂「具有可信之特別情況」之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院著有九十四年度台上字第六二九號裁判意旨可資參照）。
三、訊據被告乙○○對於上揭販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行均矢口否認，辯稱：賴姓少年及呂姓少年歷次陳述與警偵述均不一致，且賴姓少年在法院審理時亦證述其警詢是經警察逼問之下才說是向伊買的，伊並未販賣Ｋ他命予他人云云。惟查：
㈠被告是否販賣Ｋ他命給賴姓少年一節，證人賴姓少年於警詢
時之證述與於本院審理時之證述不符，並於本院審理時證稱：「被抓到前天，我在城市獵人ＰＵＢ，我要找看有沒有在賣，結果都沒有人，就有人過來問，說他有藥，我說我沒有錢，他問我要幾包，我說我不知道，他說他有多少，都給我，便宜給我，我說我看看，他說明天要拿給我，隔天他過來我的學校，隔天我有打給乙○○問他事情，那個人不知道是誰，他叫我留電話，隔天他打電話給我，問我是哪間學校，我說大同，他就拿到校門口。所以我不知是誰。（問：剛才你說查獲的八包不知道是誰拿給你的，為何又說「大頭」是乙○○？）因為我真的不知道是誰，我是認識乙○○，朋友說他好像有毒品前科，因為他有打給我，警察又有調通聯紀錄，我想說講他就沒事了。我真的不知道是誰。（問：警卷第二十一頁，你說你確實有向「大頭」乙○○購得Ｋ他命毒品，你為何這樣講？）那時候警察說是不是就是這個大頭，他有調通聯紀錄給我看，說我跟他打那麼多通，一定有在買，警察說不要騙他，我不知道怎麼講，我會怕，我也只是買第一次而已，我也沒有給那個人錢，那個人說我到底要不要買，他說隔天要給我，他留電話給我，我說不要，我就留我的電話給他，隔天他打給我說他是要拿東西給我的那個人，我說我在大同，之後他拿來又打電話給我。（問：你跟不詳姓名男子購買Ｋ他命，錢是否已經給他？）還沒有。（問：從你購買到現在多久了？）九十四年三月九日買的，經過半年多了。（問：你跟他買Ｋ他命多少錢？）他說錢不重要，交個朋友而已，他沒有說多少錢。（問：你現在有沒有辦法聯絡到他？）我不知道他是誰，我沒有他的電話，也不知道他的住址。（問：他賣給你Ｋ他命之後有無再遇見過他？）沒有。（問：他賣給你Ｋ他命之後，有無再跟你聯絡？）沒有。」（見本院卷第四十五頁、第五十九頁）依常情言，證人賴姓少年在本院審理時證述其被查扣之Ｋ他命係一名年籍姓名不詳之男子賣給他的，並沒有跟他收錢，而賴姓少年本身並不認識該男子，若該男子係因欲與賴姓少年交朋友，則為何該男子交付Ｋ他命予賴姓少年後，至今已逾半年，均未再與其聯絡或見面，可見賴姓少年在本院所為之證詞，有違常情；至賴姓少年在檢察官偵查時結證稱：「（你是否於九十四年二月中旬某天零時左右，乙○○以0000000000電話和你的行動電話0000000000聯絡，問你需不需要買Ｋ他命，你向他買二包，一包一千元？）是，交易地點是在城市獵人ＰＵＢ外面。（問：你第二次向乙○○買Ｋ他命是在一個星期後的中午十二時，他主動打電話與你聯絡，你向他買三包Ｋ他命，共三千元？）是，（問：交易地點？）也在嘉義市，不是在城市獵人ＰＵＢ就是在歌神ＫＴＶ，歌神ＫＴＶ就在城市獵人ＰＵＢ旁邊。（問：你第三次向乙○○買Ｋ他命是在第二次隔天中午，他主動打電話與你聯絡，你向他買二包Ｋ他命，共二千元？）是。（問：交易地點？）這一次我忘了，但也在嘉義市區。（問：你第四次向乙○○買Ｋ他命是在九十四年三月初，某一天晚上七時，你主動打電話給乙○○，向他約定地點後，你向他買三包Ｋ他命，共三千元？）是。（問：交易地點？）也在嘉義市區，詳細地點我忘了。（問：你第五次向乙○○買Ｋ他命是在九十四年三月九日中午的十二時，你主動打電話給乙○○，向他約定地點後，向他買八包Ｋ他命，共八千元？）是。（問：交易地點？）在大同商職的前面。（問：你在九十四年三月九日下午二時被警察查獲的八包Ｋ他命，就是你在當天中午與乙○○買的Ｋ他命嗎？）是，我還沒施用就被查獲了等語。」（見偵查卷第二十頁、第二十一頁）又證人賴姓少年在警詢時亦證稱，被查獲的Ｋ他命是向被告所購買，共購買五次，每次都是七至八包，每次都是以八千元成交等語（見第三三九一號警卷第十頁），由上述可知，證人賴姓少年在本院之證述，顯與常情有違，而其在警詢之陳述，與檢察官偵查時情節大致相符，且據證人即本件承辦之警員丙○○及甲○○到庭證述：「在第一次製作警詢筆錄中，因賴姓少年是依現行犯逮捕，有通知其母親到場，之後製作筆錄是賴姓少年及他的家長一起到警局，其家長均有全程在場，且賴姓少年說如找不到「大頭」要透過呂姓少年找，並沒有逼賴姓少年講等語。」是證人賴姓少年在警局之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，故其證言具有證據能力，賴姓少年在警詢及偵查中證稱向被告購買五次Ｋ他命之事，應可採信。
㈡又證人呂姓少年在本院審理時證稱：其沒有向被告購買Ｋ他
命，賴姓少年也沒有經由我跟被告聯絡買Ｋ他命的事，是因為警察說他有前科，叫我指證乙○○，偵查員當時還有言語恐嚇我，還像要打我，我就想說隨便講講，是打字的跟問我的兩個偵查員都有恐嚇我等語（見本院卷第六十一頁至六十四頁）。然查：證人呂姓少年在警局製作筆錄時，其父親均全程在場，且據證人即承辦警員丙○○及甲○○到庭證述：「呂姓少年的筆錄陳述購買的過程、時間、地點，這些都是他自己陳述的，也沒有先跟少年閒聊案情之後再製作筆錄，並沒有威脅要打他，他有家長到場等語。」（見本院九十四年十二月十五日審判筆錄第八頁至第十頁），況本件呂姓少年於警詢約二、三個月後始由檢察官進行偵查，而呂姓少年在偵查時證稱：「（問：你第一次向乙○○購買Ｋ他命是在九十四年二月分農曆過年前後，在嘉義市○○路城市獵人ＰＵＢ遇見乙○○，向他購買一包一千元的Ｋ他命？）是。（問：你第二次向乙○○購買是隔一個星期後，在城市獵人ＰＵＢ遇到乙○○，向他買二包Ｋ他命二千元？）我沒有跟乙○○買過那麼多次Ｋ他命，只有買二次而已，第一次購買Ｋ他命是在農曆年過完後，是在城市獵人ＰＵＢ跟乙○○購買的，只買一包Ｋ他命一千元。第二次向乙○○買Ｋ他命是在第一次之後隔一、二星期，也是在城市獵人ＰＵＢ遇到乙○○，我跟他買一包一千元Ｋ他命，我就只有向乙○○買這二次。（問：你在警訊中為何說跟乙○○買十次Ｋ他命？）因為警察一直問我，我就亂編。」等語（見偵查卷第二十八頁），足見證人呂姓少年在偵查中之證述經過具結，可擔保其證述之真實性，其向被告購買二次Ｋ他命一節，應較可採。㈢另證人丁○○於本院審理時證稱：「九十四年三月九日中午
時聽到有人打電話給被告，當時被告在其嘉義市○○路之租屋處房間內，對方問被告有沒有賣Ｋ他命，被告說他沒有賣，且只有打一通而已。」惟此證詞顯然不實，因被告稱其自九十三年間開始使用0000000000號行動電話至九十四年十二月，然當日中午被告受話之基地台地點係在嘉義縣番路鄉，而且當日中午並非只有一通電話（見0000000000號警卷第六十二頁），何況，一般人在電話中談論毒品交易時，幾乎不會明講是要買賣毒品，而是會講其他的代替字詞，證人丁○○既然自稱不懂交易毒品的行話，其證稱有人來電購買毒品遭被告拒絕一事，顯非事實，其證述應不可採信。
㈣此外，復有扣押筆錄、扣案之Ｋ他命八包、照片七張、通聯
調閱查詢單、通聯紀錄、雙向通聯資料統計表、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書（管檢字第○九四○○○六二九三號）各一份在卷可按。
㈤至被告販賣Ｋ他命所得一節，證人賴姓少年在偵查時證稱向
被告購買五次Ｋ他命，每包一千元，共買十八包，計一萬八千元；證人呂姓少年證述其先後向被告買二次Ｋ他命，每次買一包，每包一千元，計買二千元，故被告販賣Ｋ他命所得，合計二萬元。
㈥按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院著有九十二年度臺上字第五五六六號判決可資參照）。故本件證人賴姓少年及呂姓少年在本院審理時，雖其證詞大都在迴護被告，而有部分與常情不符，惟本院仍得就具有證據能力之警詢、偵查中及本院審理時所述之有關情節本於經驗法則、論理法則，判斷其真偽，自不待言。
㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品Ｋ他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依法加重其刑。爰審酌被告年紀尚輕，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，行為之手段、販賣之次數、價格、犯罪之所得，否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之Ｋ他命八包，為賴姓少年所有，並非被告所有，且依毒品危害防制條例第十八條第一項中段及施行細則第十一條之一規定應由查獲機關沒入銷燬之，故扣案之Ｋ他命應由本案查獲之警察機關依上述規定處理，爰不為沒收之諭知。另被告販賣Ｋ他命所得，共計二萬元，業據證人等 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第三庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官陳仁智上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國94年12月29日
書記官李佳惠毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。