裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第461號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：賭博等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度簡上字第461號上訴人 蔡堂堯 即被告上列上訴人即被告因賭博等案件，不服本院臺中簡易庭100年度中簡字第1772號中華民國100年10月14日第1審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第25154號）提起上訴，本院管轄之第2審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第九十八條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第一百六十六條之七第二項第二款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第一百六十六條之一第三項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第一百六十六條之二第二項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第一百六十六條之七第二項第二款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第九十八條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第一百六十六條之七第二項第二款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第九十八條所定之不正方法。本案警察製作上訴人即被告蔡堂堯(下稱被告)之警詢筆錄時，縱有誘導詢問情形，仍非以不正方法取得之證據，可為論罪證據(最高法院九八年度臺上字第八六五號判決意旨參照)。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，上訴人即被告蔡堂堯(下稱被告)及檢察官於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除第一審判決書犯罪事實欄有關「麻將筒子」之記載均更正為「麻將」外，餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告於本院審理中雖猶執前詞矢口否認其於為警查獲前確曾有人至該址玩賭及其主觀上具有營利意圖等節，並辯稱：伊於民國九十九年九月一日登報後，並無人因見報紙廣告前來玩賭。警察查獲時在伊住處所發現之煙蒂、檳榔渣等物均係是為警查獲前約一個星期，伊三位朋友至伊上址住處打麻將消遣時所留下。當天是伊該三位朋友打0000000000號電話予伊說要至伊住處打麻將，該三位友人伊已認識十幾年，但伊不知他們的正確姓名，也不知道他們住何處。伊與該三位友人聯繫都是他們打電話來，該三位友人之電話號碼在伊家裏，但伊無法提供該三位友人之姓名及電話。伊係因為生活困難才刊登前揭廣告，伊於警詢中供稱「要賺錢」的意思是伊打麻將很厲害會贏錢，並非要抽頭之意，伊沒有在抽頭云云。然查：
(一)證人即參與查獲本案之警察 黃豊亨 於本院審理中結證：「(本件是否由你查獲？查獲之經過為何？)是。我是看報紙上面有刊登家庭麻將及聯絡電話，所以就打電話過去詢問，當初我問被告報紙是不是你刊登的，你那裡是否有給人打麻將，他說有，並問我有沒有要過去玩麻將，我打電話過去時被告就說要約地點，我就回答說如果我要去玩我再打電話給你，後來我打了第二通，被告約我出來在文華高中寧夏路與文心路口旁邊等他，我有到現場去等被告，被告騎機車來，我們是開車過去，因為被告前一個月以相同模式約我在河南路與文心路口摩斯漢堡前約我見面，被我查獲過一次，這一次被告來看見我下車，他就知道我是警務人員，我問他這一次賭博場所是在哪裏，被告第一次說不是我，我是幫人來帶人去賭博場所的，我跟他說聯絡電話在你手上，你這樣講講不通，所以他就帶我去之前查獲的地點那邊。」、「(你有無跟被告表明警員之身分？)他已被我查獲過一次，他知道，他認得我，他見到時我就想要離開，我招手攔他下來，我們去現場是用警車帶他過去。」、「(你與被告電話聯絡時，被告有無表示賭博之方式？)沒什麼印象，但被告只說打麻將，印象中他有說打三百底，一臺一百。」、「(被告有無表示現場抽頭之方式？)這一次被查獲他沒有講，『他電話中只是告訴我三百底，抽頭方式要我過去再講』。」、「(如牌腳不夠，被告要如何張羅人員至現場參與賭博？)這一次電話中被告有告訴我說，人如果不夠，他會去請人來湊足，因為我有跟他說我只有一個人，另外一個朋友會陪我去，但他只看不玩。」、「「(查獲後，被告有何表示？警詢筆錄是被告自行陳述或證人教導？)被告的警詢筆錄，都是被告怎麼講，我就怎麼記，有經過他看過再簽名。」等語，被告於本院審理中亦直承：「(對證人所述)沒有意見，證人所講是對的，但是我要補充：第一次被查獲的時候，當時也沒有人在玩。」云云。且被告接受警察詢問時，警察確有全程錄影，警詢過程中均有聽到打字聲，被告接受警詢時之問答內容確與被告警詢筆錄記載之意旨相符，且其中當警察問被告「你提供以麻將方式賭博場所其獲利方式為何？」等語後，被告即自己答稱：「就是要賺錢」等語，警察隨即再問「(你獲利方式是否由你來招攬不特定對象四人，讓他們四人賭博，賭金為以三百元為一底一百元為一臺之方式（糊牌可向一人拿取三百元、自模可向其他三人收取最少四百元)；由四人輪流作莊家，每人作莊四次為一圈，每圈由你抽取四百元或六百元來作為你提供賭博場所之獲利金額？)是的，但是都沒人來打麻將。」云云等節，亦經本院勘驗被告警詢錄影光碟一片無誤，並製有勘驗筆錄在卷可按(見本院卷第三七頁)。且警察黃豊亨以上開方式詢問被告本案抽頭方式前，係有先向被告確認其前案之犯罪情節，其問答過程略為：「(你以前涉嫌賭博案之方式為何？)之前的前科是我刊登報紙，叫人來打麻將，每圈抽取提供賭博場所佣金新臺幣六百元。」、「(你是否曾在九十九年二月三日以刊登在自由時報上來招攬賭客來從事賭博，並從中抽取金錢的營利方式遭警察局逮捕並移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦後判處三個月徒刑之刑案紀錄？)是的(本院按判決案號係本院九十九年度簡字第四五○號)」、「(你自何時開始向自由時報的分類廣告上公開刊登【家庭麻將-0000000000】、【麻〔家庭）將-0000000000】的廣告？你以多少價格來要求自由時報刊登上述廣告？)我是從九十九年九月一日開始刊登，刊登至九十九年十月二十四日止，每個月刊登報紙的費用為新臺幣五千二百元。」、「(你刊登上述廣告用途為何？)叫人來打麻將，看客人自己的意思，隨意提供金錢給我來作為賭博場所買菸、檳榔、便當、飲料的費用。」等語，有被告之警詢筆錄在卷可稽，並經本院勘驗被告之警詢錄影光碟無誤，則警察 黃豊享 在被告直承其有營利意圖且知被告前案犯罪情節之情況下，以被告前案犯罪情節之抽頭方式詢問被告本案是否以上開方式抽頭營利，依據上開說明，自難認係屬違法之詢問。參之，被告一再供陳其生活困難，則其苟無抽頭營利之意圖，豈有特地花費成本在報紙刊登上開廣告招人至上開處所賭博之理。再佐以被告確有於電話中向警察黃豊享表示抽頭方式過去再講乙節，益證被告於警詢中直承其係以前開方式抽頭營利等語，確符真實，堪可採信。被告嗣於本院審理中翻異前詞，改口辯稱：伊於警詢中所供「要賺錢」的意思是伊打麻將會贏錢，伊沒有在抽頭云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
(二)被告於本院審理中雖另辯稱：警察查獲時在伊住處所發現之煙蒂、檳榔渣等物均係是為警查獲前約一個星期，伊三個朋友至伊上址住處打麻將消遣所留下的，該三位友人伊已認識十幾年，但伊不知他們的正確姓名，也不知道他們住何處，伊無法提供該三位友人之姓名及電話云云。惟被告所稱之上開三人苟真係被告認識十餘年之朋友，被告豈有連姓名均不知道之理。而伊家中如真有該三位友人之電話號碼，被告復係不服原審判決而提起上訴並矢口否認犯罪，則被告就此對其有利之證據，其竟拒不提供以供本院調查審酌，亦顯悖常情，足徵被告空言辯稱上揭為警在伊住處所發現之煙蒂、檳榔渣等物均係是為警查獲前約一個星期，伊三個朋友至伊上址住處打麻將消遣所留下的云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
(三)被告家庭經濟狀況貧寒，目前並無工作，此經被告於警詢時供明在卷，其於本院審理中復再度直陳伊係因生活困難才刊登上開廣告等語，則其倘非圖以提供麻將賭博場所之方式獲利，何須在生活困難之情況下猶花錢在報紙上刊登家庭麻將之廣告？參之被告於警詢時供稱：伊每個月刊登報紙的費用為五千二百元，用途是叫人來打麻將，看客人自己的意思，隨意提供金錢給伊作為賭博場所買菸、檳榔、便當、麻將的費用。伊提供以麻將方式賭博場所就是要賺錢等語，益證被告確有以刊登報紙廣告之方式，提供賭博場所聚眾賭博之意圖至明。再觀之卷附警員繪製之現場平面圖、現場照片，被告上址居所內有一間房間內放置有麻將桌，桌上麻將筒子、骰子、牌尺散置，椅子各據麻將桌四角，麻將桌旁之矮几上放有已經飲用過之飲料、茶杯、香菸、打火機、煙灰缸內有煙蒂，麻將桌旁垃圾桶內亦有大量煙蒂及衛生紙、檳榔渣尚未清除，顯見該處前確曾有賭客聚集賭博麻將，且現場尚未清理，被告空言辯稱上揭物品是被查獲前一週左右朋友來玩麻將所留云云，要難憑採。
三、綜上所述，被告本案犯行確堪認定，原審簡易判決依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十四條第二項，刑法第二百六十八條、第一百五十三條第二款前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判處被告有期徒刑五月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，其法律適用及量刑均屬妥適，被告以前揭情詞置辯矢口否認犯罪等為由提起上訴，另並請求從輕量刑云云，核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
中華民國101年1月5日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官陳玉聰法官江奇峰上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林素珍中華民國101年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第153條以文字、圖畫演說或他法，公然為左列行為之一者，處2年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。
二、煽惑他人違背法令，或抗拒合法之命令者。