裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1799號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1799號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張力田被告郭再振
陳乃榕上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第413號，中華民國103年7月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第11486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭再振、張力田部分均撤銷。
郭再振犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張力田無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、郭再振意圖為自己不法所有，於民國101年9月1日下午11時46分許，在臺北市○○區○○路1段與西安街1段交岔路口石牌捷運站腳踏車停車格，徒手竊取 程威銘 所有停放在該處之捷安特牌R-1000型白色競賽型自行車1部（車身編號：C30D6403號，價值約新台幣〈下同〉8000元）；得手後，旋以電話向不知情之陳乃榕表示要送其1部自行車，要陳乃榕至石碑捷運站收受，嗣陳乃榕即請亦不知情之友人張力田駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至石碑捷運站附近，將該自行車放置在前揭自用小客車後車廂一起載運上開自行車至臺北市萬華區華江橋下郭再振住處。嗣因程威銘發現上開自行車遭竊，經報警處理，並調閱現場監視錄影資料，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告郭再振有罪部分
壹、證據能力之認定：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力沒有意見（見本院卷第67頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、本件其餘認定事實所引用之卷內所附文書、照片暨扣案物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，被告及辯護人亦均未提出異議，故均得作為本案之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告郭再振於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，核與證人即被害人程威銘於警詢時證述情形大致相符（見偵卷第21至22、24頁）；此外，復有臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、腳踏車架號碼卡、UR-6489號自用小客車車輛詳細資料表各1份、現場照相資料用紙5紙、現場監視錄影翻拍照片6張暨原審刑事勘驗筆錄及所附擷取監視器錄影光碟照片17張等在卷可稽（見偵卷第27至45頁及原審卷㈠第145至149頁）。綜上，被告郭再振前開任意性自白核與事實相符，可以採信。本件被告郭再振竊盜部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告郭再振所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又被告郭再振前於99年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第1633號判處有期徒刑8月、2月、7月，復經同法院以99年度聲字第2122號裁定應執行有期徒刑1年2月，入監後於100年9月17日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審對被告郭再振論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告郭再振係自行犯下上開犯行，同案被告張力田並未與其共犯（詳下述），原審認被告郭再振係與張力田共同犯竊盜罪，自嫌率斷。檢察官提起上訴，認被告郭再振前已有多次竊盜前科，猶再犯本件犯行，原審量刑顯屬過輕，指摘原判決不當云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑不當之情形，檢察官上訴指摘原審量刑過輕云爾，係就原審適法之職權行使，任加爭執，固無理由。然原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院將原判決被告郭再振部分予以撤銷改判。爰審酌被告 郭再振智 識程度國小肄業，不思勤奮工作，竊盜他人財物不勞而獲，欠缺尊重他人財產權之守法意識，所為非是，並考量犯案過程、所竊財物價值、事後被害人已領回該自行車，對被害人造成之損失有限，暨其犯罪手段，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，以資懲儆。
乙、被告張力田、陳乃榕無罪部分
壹、實體部分
一、公訴意旨另以：同案被告郭再振於上揭時、地竊得自行車後，旋即交由在上址附近等候而明知上開自行車係為贓物之被告張力田、 郭乃榕 ，並由張力田以其車牌號碼00-0000號自用小客車將上開自行車及陳乃榕載運至臺北市萬華區華江橋下陳乃榕之住處，而由陳乃榕收受上開自行車並藏匿之，因認被告張力田涉犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪嫌；被告陳乃榕涉犯刑法第349條第2項之寄藏贓物罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告張力田、郭乃榕既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告張力田、陳乃榕涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即同案被告郭再振於警詢及偵查中之供述，被告張力田、陳乃榕於警詢及偵查中之供述，及北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、腳踏車架號碼卡、UR-6489號自用小客車車輛詳細資料表、現場照相資料用紙、現場監視錄影翻拍照片等為其論據。
五、訊據上訴人即被告張力田固坦承有駕駛所有車牌號碼00-000
0號自用小客車搭載陳乃榕於上述時間至臺北市北投區石牌捷運站附近，及載送該自行車至臺北市萬華區華江橋下陳乃榕住處；被告陳乃榕亦坦承有於上揭時、地收受郭再振所交付之該部自行車，及請張力田以前開自用小客車將自行車載運至華江橋下等事實不諱，惟2人均堅決否認有公訴人所指搬運或寄藏贓物等犯行，被告張力田辯稱：當天伊係載送陳乃榕至其南港家中拿衣服，途中陳乃榕接獲郭再振來電，經陳乃榕要求載其前往石牌捷運站與郭再振見面，嗣郭再振出現並送上開自行車予陳乃榕，陳乃榕乃要求其幫忙載至華江橋下即陳乃榕與郭再振當時住處，伊不知該自行車為郭再振竊得之贓物等語；被告陳乃榕辯稱：案發當日張力田駕駛上開自用小客車送其至南港家中拿衣服，途中接獲郭再振來電表示有東西送伊，伊即委請張力田載其前往石牌捷運站，嗣郭再振牽來上開自行車並稱係友人所送，其雖表示身體不便無法騎乘該自行車，然仍與郭再振委請張力田將上開自行車載至華江橋下，伊不知該自行車係郭再振竊得之贓物等語。
六、經查：㈠證人即同案被告郭再振於101年9月14日警詢時證稱：該部自
行車係其所竊，與張力田無關，他只是載我女朋友（即陳乃榕）去那裡，張力田與陳乃榕均不知道該自行車係伊所竊得，該部自行車是伊偷來送給陳乃榕的等語（見偵卷第7頁背面至8頁），核與被告張力田、陳乃榕上開所辯及於警詢及偵、審中所述大致相符。雖郭再振嗣於102年6月24日檢察事務官詢時時翻異前詞，先改稱：剛開始是張力田說要，伊將該車交給張力田，張力田給伊500元云云， 嗣復 改稱：因伊欠張力田錢，張力田開車載伊去，陳乃榕也在車上，伊看到該自行車沒上鎖，即向張力田說，張力田說好要伊去偷，伊就去偷該自行車賣給張力田，不是要送給陳乃榕，此事與陳乃榕無關云云（見偵卷第130至131頁），及於原審證稱：伊有欠張力田幾千元，張力田叫伊去偷牽車來還帳，並開車載伊去偷，張力田叫伊先下車去看，然後再問他，他下車看並說好後，伊才騎走，然後交給張力田載走，事後張力田有給伊2、3百元，伊沒有說要將該部自行車送給陳乃榕，之前警局筆錄與伊所說不一樣，是因警詢內容是依張力田之說法，伊3人有協調要這樣說云云（見原審卷第114至122頁）；然查，關於該部自行車究係郭再振所竊，抑係郭再振與張力田共同所竊，郭再振上揭前後所述，顯相矛盾，是其前開所述該自行車係張力田叫伊偷來還帳一節，是否為實，自難遽信。
㈡另依被告陳乃榕前後於本案偵、審所述，均一致證稱該部自
行車係伊男友郭再振於案發當天下午打電話給伊說要伊到石碑捷運站等他，後來郭再振騎著自行車出現，說要送伊自行車，當天張力田原係開車帶伊去伊娘家拿東西，郭再振在中途打電話來，伊請張力田幫忙伊過去石碑捷運站，嗣並幫忙載該部自行車及伊回華江橋下郭再振住的地方，張力田不知自行車是偷來的等語（見偵卷第17頁背面至18、104至105頁及原審卷㈠第63頁背面至64、103頁，卷㈡第48、67、69、7
1、73頁背面至78頁），且於郭再振於原審為上開證稱後，明確證述：郭再振所言不實，當天郭再振確有打電話給伊，沒有郭再振所稱債務一事，伊所述才是實在的等語（見原卷卷㈠第122頁背面），均與被告張力田所辯若合符節。 再佐 以郭再振於原審為前揭證述後，經被告張力田訊問其：「你說我帶你去偷車，你不在我車上，你有無打電話給陳乃榕約石碑站？」等語時，郭再振則答稱：「經過8、9個月的東西，一時狀況如何，我也記不清楚」云云，亦堪認郭再振前開前偵、審嗣後改稱本案係張力田開車載伊去偷來還債云云，顯非事實，而無足採。
㈢公訴意旨雖認被告張力田，然依郭再振前揭於本案歷次所述
，均未指張力田、陳乃榕有明知該部自行車為贓物而搬運之情形，而陳乃榕亦迭於偵、審證稱張力田不知該自行車係贓物等語，張力田亦於警詢時起，迄於偵、審中均一致證稱當天伊原係開車載陳乃回家拿換洗衣服，途中郭再振打電話給陳乃榕，陳乃榕要伊載其至石碑捷運站，說她男友要拿東西給她，後來郭再振騎一部自行車過來，說是他朋友的，要送給陳乃榕，因伊要送陳乃榕回萬華，故陳乃榕請伊幫忙把該部自行車帶到華江橋下，陳乃榕不知該自行車係贓物等語（見偵卷第12頁背面至13、103至104頁及原審卷㈠第63、103頁背面、110頁背面至113、頁，卷㈡第至頁），是依上情，公訴意旨認被告張力田、陳乃榕有收受或寄藏贓物等犯行，亦均嫌速斷。
㈣此外，其餘關於北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押
物品收據、贓物認領保管單、腳踏車架號碼卡、UR-6489號自用小客車車輛詳細資料表、現場照相資料用紙、現場監視錄影翻拍照片等，亦僅足認與郭再振竊盜犯行有關，尚不足為不利於被告張力田、陳乃榕不利之認定。
㈤綜上，本件檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告張力田、
陳乃榕確有公訴意旨所指搬運或寄藏贓物等犯行；此外，復無其他積極證據足資證明被告張力田、陳乃榕有前開犯行，揆諸首開說明，自應認被告張力田、陳乃榕2人之犯罪，均尚屬不能證明。
七、原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告張力田有共同竊盜犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。檢察官上訴認被告張力田犯後飾詞狡卸，犯後態度不佳，原審量刑顯屬過輕，固無理由，惟被告張力田提起上訴，否認犯行，指摘原判決不當，則有理由，是本件自應由本院將原判決關於張力田部分予以撤銷，並為無罪之諭知，以符法制。
八、另關於被告陳乃榕部分，原審本同上之見解，以不能證明被告陳乃榕涉有公訴人所指前揭寄藏贓物犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：陳乃榕與郭再振為男女朋友關係，均居住華江橋下，其對於郭再振經濟狀況惡劣當有所知悉，卻仍以等候郭再振竊來高單價之腳踏車為目的，跟隨張力田在現場等候郭再振多時，並守候張力田將竊得之腳踏車掛上後車廂後始一起離去，其對於該腳踏車係贓車既有認識，客觀上亦專程前往並費時等候，雖宥於自身殘疾而未親力參與搬動該腳踏車，然其與張力田一同將該腳踏車載離現場，難謂其無收贓之故意與犯行，縱認該腳踏車最後藏置地點並非華江橋下，亦應無礙於被告罪行之成立，，認原審認事用法顯有違誤，指摘原判決不當云云。惟查，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告陳乃榕有何寄藏贓物犯行，已詳為論述說明如前。檢察官提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是其上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官梁宏哲法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國103年12月31日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。