臺灣高等法院103年度上訴字第2980號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2980號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2980號上訴人即被告 穆建哲 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1091號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
穆建哲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾伍袋（驗餘淨重捌點貳壹貳陸公克）暨其外包裝袋共拾伍只均沒收銷燬之。
事實
一、穆建哲前於民國99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度毒聲字第1265號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第6761號為不起訴處分確定。復於100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5652號、第8407號簡易判決分別判處有期徒刑2月、2月，嗣由同院以101年度聲字第655號刑事裁定合併定應執行有期徒刑3月確定，而於101年4月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎穆建哲仍不知悔改， 復基 於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月24日晚間11時30分許，在新北市○○區○○街○○○巷○弄○號旁鐵皮加蓋處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年1月25日凌晨0時20分許，因警前往上開處所查緝另案通緝犯時，為警當場查獲，扣得供其本次施用毒品所餘之第二級毒品甲基安非他命15包（驗餘淨重8.2126公克），經採集其尿液檢體送驗後確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象
（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有實質上一罪或裁判上之一罪等具同一案件關係之犯罪事實）而言，此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍，蓋提起公訴（或自訴）係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，即產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院當有審判之權利及義務，是以若起訴書犯罪事實內，對此項行為已予以記載，即屬法院應予審判之對象、範圍。而關於檢察官提起公訴時，起訴書犯罪事實應如何記載，法律雖無明文規定，惟檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍（亦為被告防禦準備之範圍），故其內容必須「足以表明其起訴範圍」，雖依現行之新制刑事訴訟法酌採國外當事人進行之相關法制，且本於檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官得於原起訴書所載犯罪事實之範圍內，根據審判中陸續顯現之證據證明，於言詞辯論終結前，隨時更正、補充、調整起訴事實，惟刑事訴訟法終無如民事訴訟法設有得「擴張或減縮應受判決事項聲明」之規定，是蒞庭檢察官於審判過程中所為犯罪事實（人、事、時、地、物）之補充、更正，若涉及與原起訴書所載犯罪事實無單一性不可分關係之相牽連犯罪，仍屬追加起訴，應依刑事訴訟法第265條之規定於審判期日以言詞或以書面加提獨立之新訴，不得逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加，亦不得於準備程序或審判期日以言詞為更正或減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求不生法律上效力，法院不得僅就檢察官當庭所為更正或補充陳述為裁判，而置原起訴事實於不顧。
㈡經查，本件起訴書犯罪事實欄記載「穆建哲...竟基於施
用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月23日21、22時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次」（見起訴書犯罪事實欄一第7行至第9行）、「復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月25日為警採尿回溯前26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次」（見起訴書犯罪事實欄一第9行至第11行），參以被告於偵查中僅供稱：103年1月23日晚上9、10點左右於板橋家中施用（甲基）安非他命1次等語（見偵卷第26頁），卻未承認施用第一級毒品海洛因，依卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱「臺灣尖端先進生技醫藥公司」）出具之103年2月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體代碼：E0000000）呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應（見偵卷第41頁），顯見檢察官係本於偵查所得證據資料所認定之犯罪事實並就此提起公訴，即為法院應予審判之對象。嗣檢察官於原審103年8月22日審理時，當庭以言詞更正犯罪事實為如被告所述即「103年1月24日23時30分，在查獲地（即新北市○○區○○街○○○巷○弄○號旁鐵皮加蓋處）用玻璃球燒烤同時施用甲基安非他命及海洛因」（見原審卷第33頁反面），雖檢察官並未表明針對哪一部分之犯罪事實為更正，惟依其所更正之被告犯罪時間、地點、方法，應係針對原起訴書犯罪事實欄一第9行至第11行所載「於103年1月25日為警採尿回溯前26小時內某時，在不詳處所」之施用第一級毒品行為，就原先不明之被告犯罪時間（103年1月24日23時30分許）、犯罪地點（新北市○○區○○路○○○巷○弄○號旁鐵皮加蓋處）為進一步補充後特定，同時將與此部分原起訴犯罪事實具裁判上一罪關係之犯罪行為（即以玻璃球燒烤同時施用甲基安非他命）予以擴充，要係根據審判中陸續顯現之證據所為之更正、補充，復無礙此部分原起訴犯罪事實之同一性，揆諸前開說明，本院應就檢察官更正後之事實為審理。
㈢又原起訴書所認被告犯施用第二級毒品罪之時間（103年1
月23日21、22時許）、地點（新北市○○區○○街○○○巷○○號住處）核與被告於偵訊時所述相符，檢察官顯係本於偵查所得證據資料予以明確記載犯罪事實，而檢察官於原審所更正之內容與原起訴書所載被告犯施用第二級毒品罪之犯罪時間、地點均不相同，復無誤載、誤繕之情事存在，顯不具有得以更替之同一性，而不生變更起訴範圍之訴訟上效力，復未見檢察官提出撤回起訴之書狀，法院仍應就原起訴書所載被告犯施用第二級毒品罪部分予以審判，惟原審漏未就此部分為判決，自不在上訴範圍內，非屬本院審理範圍，本院無從就此加以審判，併此指明。
二、證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體及扣案毒品，經員警逕依上開規定送請鑑定，則臺灣尖端先進生技醫藥公司出具之103年2月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體代碼：E0000000），及交通部民用航空局航空醫務中心出具之103年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字第41頁、第46頁），自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈡另本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之
證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第40頁反面至第41頁、第51頁反面至第52頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據，特予說明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告穆建哲固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：
其受到友人慫恿、誘惑，意志不堅，方在查獲地點施用第二級毒品，但其主觀認知所施用之毒品為甲基安非他命，不知道裡面摻有第一級毒品，是受到友人陷害設計而誤食云云。
經查：
㈠被告於103年1月24日晚間11時30分許，在新北市○○區○
○街○○○巷○弄○號旁鐵皮屋，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第5頁，本院卷第40頁、第52頁反面），且被告為警查獲後，於103年1月25日凌晨4時20分許經警採集其尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（尿液檢體代碼：E0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥公司103年2月11日濫用藥物檢驗報告在卷為憑（見偵卷第41頁、第44頁）。再者，警方在查獲被告之新北市○○區○○街○○○巷○弄○號旁鐵皮屋內，扣得白色結晶塊14袋、米白色結晶塊1袋並將之送請鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有新北市政府警察局中和第一分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、查獲現場照片12張等在卷可稽（見偵卷第7頁至第10頁、第19頁至第21頁反面、第46頁）。從而，依前述各該證據已足資擔保被告此部分所為任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈡又被告為警查獲後所採集之尿液檢體經送請鑑驗結果，確
呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，已如前述，且按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，國外文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號函可資參照，足見被告於103年1月25日凌晨4時20分許為警採尿前回溯26小時內之某時許（惟應扣除同日凌晨2時15分許為警查獲後至採尿前之該段期間），確有施用第一級毒品海洛因之行為。參佐以被告於原審審理時自承：其係以玻璃球燒烤方式同時施用海洛因與安非他命等語（見原審卷第33頁反面），檢察官亦未舉證證明被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命是分別為之，自應以最有利於被告之方式，認定被告於原審審理時所為任意性自白核與客觀事證相符，應屬可採，堪信被告確有於103年1月24日晚間11時30分許，在查獲地即新北市○○區○○街○○○巷○弄○號旁鐵皮屋處，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢被告雖辯稱所施用之甲基安非他命係友人交付，其不知道
裡面摻有海洛因云云，惟被告於原審已自承其係以玻璃球燒烤方式同時施用海洛因與安非他命等語（見原審卷第33頁反面），況被告前於99年間，曾因施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向而於99年11月11日釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告並非毫無施用第一級、第二級毒品之經驗，而依前述臺灣尖端先進生技醫藥公司103年2月11日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第41頁），被告之尿液檢體所含嗎啡濃度高達6924ng/ml，超出標準閾值（300ng/ml）許多，可認被告所施用之毒品海洛因分量不輕，實難認被告係單純誤食，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
㈣另被告前於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺
灣新北地方法院以99年度毒聲字第1265號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第6761號為不起訴處分確定；復於100年間，先後2次犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5652號、第8407號簡易判決分別判處有期徒刑2月、2月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於103年1月24日晚間11時30分許再次施用第一級、第二級毒品，距前次觀察勒戒執行完畢之時間未滿5年，自無經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴、論罪。
㈤綜上所述，被告於原審審理時所為自白核與事實相符，應
可採信，其事後否認施用毒品海洛因，要屬臨訟脫免刑責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；又被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。原起訴意旨就被告該次犯行雖未論及被告乃混合第二級毒品甲基安非他命而與第一級毒品海洛因同時施用之事實，惟此部分犯罪事實與原起訴部分（即被告施用第一級毒品海洛因之犯行）具想像競合犯之裁判上一罪關係，復經檢察官於原審審理時補充、更正（見原審卷第33頁反面），本院自應一併審究，特予敘明。另被告前曾受有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此觀諸卷附之本院被告前案紀錄表甚為明確，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之吸食器1組、玻璃球9個及分裝勺1支，雖係警方在查獲被告之處所（即新北市○○區○○街○○○巷○弄○號旁鐵皮加蓋屋）所扣得，然被告於警詢、偵訊及本院審理時均否認為其所有（見偵卷第4頁反面、第27頁，本院卷第41頁、第52頁反面），而同時被查獲之另案被告 楊勝仁 亦供稱不清楚該等物品為何人所有等語（見本院卷第37-3頁），尚無證據證明上開扣案物屬被告所有，原判決逕依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，尚有未當。被告上訴意旨，或否認犯罪（否認施用第一級毒品之故意）或指摘原判決量刑過重，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾經觀察、勒戒執行完畢後獲不起訴處分之寬典，本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本案施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，認其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，實不宜寬貸，惟念及其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，對他人法益尚無直接之侵害、反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，本件扣案之第二級毒品共15袋（包含⑴其中14袋之實秤總毛重7.9440公克、總淨重5.7860公克、取樣0.0002公克、驗餘總淨重5.7858公克，⑵1袋之實秤毛重2.6770公克、淨重2.4270公克、取樣
0.0002公克、驗餘淨重2.4268公克。共計驗餘淨重8.2126公克），被告雖否認為其所有，惟屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依前揭規定諭知沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。另用以盛裝甲基安非他命之外包裝袋15只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，以甲基安非他命為細微結晶，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，應併依前開規定，宣告沒收銷燬，以符執行之實際。至其餘扣案之吸食器1組、玻璃球9個、分裝勺1支，被告於警詢、偵訊乃至本院審理時均否認為其所有，而該等物品並非在被告住所起出，係員警前往新北市○○區○○街○○○巷○弄○號旁鐵皮加蓋處查獲另案通緝犯時扣得，業經本院論述如前，是無法排除該些扣案物品乃屋主或第三人所有之可能，亦無其他證據顯示確屬被告所有，雖被告於原審一度坦承該些扣案物品為其所有云云（見原審卷第34頁），惟此與其歷次供述不符，復無其他補強證據佐證，難以遽採。此外，復查無其他積極證據足認該等扣案物品均屬被告所有且供犯本件施用毒品所用，爰不為沒收之諭知，公訴意旨（原起訴書第3頁）請求就該部分扣案物品於本案中併予宣告沒收，尚有誤會，特予說明。
四、至公訴人於起訴書另記載被告「竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月23日21、22時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次」（見起訴書犯罪事實欄一第7行至第9行）之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官於原審所為更正犯罪事實，不生變更起訴範圍之訴訟上效力，業如前述，復未見檢察官提出撤回起訴之書狀，法院仍應就此部分以審判，惟原審漏未就此部分為判決，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如
主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國103年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。