臺灣高等法院臺南分院102年度侵上訴字第335號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第335號刑事判決

裁判日期：民國102年07月10日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第335號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告鍾志男上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院102年度侵訴字第2號中華民國102年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第6002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前因幫助詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第134號判決判處有期徒刑二月確定，於民國100年
8月10日易科罰金執行完畢。
二、乙○○於101年8月初，與代號0000甲000000號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷；下稱A女）相識，並進而交往成為男女朋友關係。乙○○明知A女於下述行為時係14歲以上未滿16歲之女子，性觀念尚未臻成熟，竟分別基於對14歲以上未滿16歲之女子猥褻或性交之犯意，而為下列行為：
㈠於101年8月初某日上午某時許，在其位於雲林縣○○鎮○
○里○○○○00巷00號住處內，未違反A女之意願下，由A女為乙○○撫摸性器官（即俗稱之打手槍），而為猥褻之行為一次。
㈡於101年8月6日或7日上午某時許，在雲林縣○○鎮往○○市
○○○路旁之工廠內，未違反A女之意願下，以其性器插入A女性器之方式，對A女為合意性交行為一次。
㈢於101年8月11日或12日上午某時許，在上開㈠所示住處內
，未違反A女之意願下，以其性器插入A女性器之方式，對
A女合意性交行為一次。㈣於101年9月間某日上午某時許，在其位於雲林縣○○鄉○
○村○○路○○號租屋處，未違反A女之意願下，以其性器插入A女性器之方式，對A女合意性交行為一次。
三、案經A女之母訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞及書面證據，檢察官、被告於本院準備程序，均表示同意列為證據，並捨棄詰問，被告又未於本院言詞辯論終結前具狀就證據能力部分聲明異議或到庭陳述反對意見，本院審酌該等言詞及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、上開如事實欄二所示之犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（偵卷第6至8頁、第31至32頁；原審卷㈠第18頁、第23頁至第24頁反面；本院卷第29頁反面），核與證人即被害人A女於偵查中證述之情節相符（偵卷第9至10頁），並有性侵害案件真實姓名與代號對照表1份、現場照片8幀在卷可稽（他卷末頁證物袋內；偵卷第18至21頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告分別對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為一次及為性交行為三次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，其修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經與修正前刑法第50條規定比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告。從而，本件數罪併罰，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用上開修正後即現行刑法第50條之規定，合先敘明。
㈡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器或
使之接合，為刑法第10條第5項所稱之「性交」行為。而所謂「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。是核被告所為，就如事實欄二之㈠所示部分，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪；就如事實欄二之㈡至㈣所示部分，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又刑法修正刪除連續犯之規定（95年7月1日施行），關於犯罪行為罪數之計算，於其修正理由內，雖說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，惟實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度台上字第5079號判決意旨參照）。查被告於本案所為與A女性交三次（即如事實欄二之㈡至㈣所示）之行為時間分別為101年8月6日或7日上午某時許、同年8月11日或12日上午某時許、同年9月間某日上午某時許，每次性交均係個別獨立行為，顯無所謂時間、空間上難以區分情形，應係被告各別起意為之，故其所犯如事實欄二之㈡至㈣三次性交行為，屬數罪關係，應予分論併罰，尚無接續犯適用之餘地。準此，被告所犯如事實欄二之㈠所示之猥褻一罪與所犯如事實欄二之㈡至㈣所示之性交三罪共四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨雖認被告就上開三次性交行為，係基於概括犯意而為之，應論以一罪等語，然刑法已於94年2月2日修正刪除第56條連續犯之規定，並自95年7月1日施行，修正後已無所謂連續犯之情形，且此部分亦不符合接續犯之要件，已如前述，是公訴意旨所指，容有未洽。
㈢被告有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被害人A女於被告行為時，雖係14歲以上未滿16歲之女子，然刑法第227條第3項、第4項之罪，係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，是被告所犯上開之各犯行，自無庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之規定，附此敘明。
四、原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，尤應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查本件被告於原審審理時雖曾與被害人A女達成訴訟上調解，同意給付被害人A女新臺幣（下同）35萬元，並自102年2月20日起至104年12月20日止，共分35期，每月為1期，各給付被害人A女1萬元，每期款項匯入被害人A女之母帳戶內，如有1期未給付，視為全部到期等情，有臺灣雲林地方法院
102年1月28日102年度司附民移調字第9號調解筆錄1份附卷可憑（侵附民卷第2頁）。然被告迄今並未依約給付任何款項，已據被害人A女之母於本院準備程序及審理時陳明在卷（本院卷第31頁正面、第41頁反面），而被告於本院準備程序時亦供明：伊係後來看到鈞院的開庭通知，伊就不想給付了，因此目前為止，一期都沒有給付等語明確（本院卷第30頁反面至第31頁正面），則被告失信於被害人A女及其法定代理人，其顯無盡力彌補被害人A女所受之損害甚明，難認已有確實悔悟之情。原審【未及審酌】上情，致認被告已取得被害人A女及其母之諒解，而就被告所犯上開四罪，分別量處有期徒刑三月（併諭知易科罰金之折算標準）、四月、四月、四月，並就性交三罪所處之刑（各有期徒刑四月），定應執行有期徒刑十月，尚嫌過輕，並非妥適。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，因而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告明知被害人A女為14歲以上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，為一逞私慾，竟與A女為猥褻及性交行為，對於A女之身心健康與人格發展均有不良影響，實應予責難，惟念被告於行為時僅23歲，年紀尚輕，思慮不周而犯本案各罪，犯後亦坦認犯行，態度尚非惡劣，且其與A女本係男女朋友關係，加以被告僅係高中肄業之智識程度，父親早逝，母親又改嫁他人，未曾再回來探望被告，被告亦無其他兄弟姐妹相互扶持，其自小即由祖父母拉拔長大，欠缺父母關愛，非無可憫之處，兼衡被告現以替人種田為業，每月收入約2萬元至
5、6萬元不等，因其祖父母無業，家中開銷現由其負擔，雖無存款，然亦無負債，經濟狀況尚可之生活狀況，及考量被告於原審審理時雖曾與被害人A女達成訴訟上調解，同意給付被害人A女35萬元，惟迄今並未依約給付任何款項，失信於被害人A女及其法定代理人，顯見其悔意不足，被害人
A女及其母復於本院審理時表示不願意原諒被告（本院卷第41頁正面）等一切情狀，就被告所犯如事實欄二之㈠所示之猥褻一罪，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準；另就被告所犯如事實欄二之㈡至㈣所示之性交三罪，分別量處有期徒刑六月，並依修正後刑法第50條第1項規定，僅就被告所犯上開性交三罪部分，定其應執行有期徒刑一年二月，以示懲儆。被告所犯如事實欄二之㈡至㈣所示之性交三罪，雖均屬不得易科罰金之罪，然其所處之刑及所定之應執行刑，依刑法第41條第3項、第8項之規定，仍得聲請易服社會勞動，併予敘明。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。㈡刑法第2條第1項但書、第227條第3項、第4項、第47條
第1項、第41條第1項前段、第50條第1項（修正後）、第51條第5款。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
所犯刑法第227條第4項猥褻一罪，不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國102年7月10日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。