裁判字號：臺灣高等法院93年抗字第258號刑事裁定
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：毀損等
臺灣高等法院刑事裁定九十三年度抗字第二五八號
抗告人即自訴人乙○○被告丙○○被告戊○○被告庚○○被告丁○○被告己○○被告甲○○○右列抗告人因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國九十三年四月七日裁定（九十三年度自更㈡字第一五號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回台灣台北地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：㈠按刑事訴訟法第十七條第八款規定「推事曾參與前審之裁判者」應自行迴避。本件前經本院第一次發回台灣台北地方法院更審時（案號：九十二年度自更㈠字第四三號），係由該院刑事第五庭 黃程暉 、 楊晉佳 、 高偉文 等三位法官審理並判決「自訴不受理」，抗告人不服提起上訴，嗣經本院第二次撤銷發回台灣台北地方法院，是依前開規定，曾參與前審判決之台灣台北地方法院刑事第五庭黃程暉、楊晉佳、高偉文等三位法官就本院第二次發回更審案件，不待聲請即應自行迴避。詎該三位法官未通知抗告人，亦未經言詞辯論，逕予裁定「自訴駁回」，原審顯有依法律應迴避之法官參與審判之違法情形。
㈡按公寓大廈管理委員會僅在住戶有違反行為時即九十二年十二月九日修正前之公寓大廈管理條例第六條第一項、第九條第二項、第二十一條前段、第二十二條第一項等規定之情事發生時，始得訴請法院解決，而公寓大廈管理委員會之職責亦經同法第三十四條所明定；且「促進大樓內住戶間之友誼與排解糾紛」亦為英倫大樓組織章程第七條第二款明定，再者，英倫大樓管理委員會僅有民事訴訟法上之當事人能力（行為時即九十二年十二月九日修正前之公寓大廈管理條例第三十五條第一項參照），而無民法上之權利能力，即非為權利主體，則更不得就少部分區分所有權人間之不動產所有權爭執事件，逕以原告（即不動產所有權之權利主體）自居，而對另一方區分所有權人提起民事訴訟。是依行為時即九十二年十二月九日修正前之公寓大廈管理條例第三十五條第一項之規定，可知以民事訴訟方式解決少部分區分所有權人間之所有權爭執事件，並非管理委員會之職責，且英倫大樓區分所有權人會議所制定之規約亦未授權管理委員會得為任何一方區分所有權人之利益，而對另一方區分所有權人提起民事訴訟，更未授權以全體住戶所繳交之管理基金為訴訟之一方繳付律師費及法院之裁判費用。被告等明知不得為任何一方區分所有權人之利益，而對另一方區分所有權人提起民事訴訟，竟違法擅自共同決議為 蔡翠玲 、甲○○○、丙○○、 徐月英 等四名區分所有權人（佔全體區分所有權人３.３８%）之利益，而對 李熙 等二十位區分所有權人（佔全體區分所有權人１６.９５%）提起英倫大樓產權訴訟，且挪用全體住戶共同繳納之管理基金二十九萬一千三百九十六元，為蔡翠玲等四人繳付律師費及法院裁判費，使蔡翠玲等四人受有無須繳付相關訴訟費用等不法利益，再者，系爭民事訴訟係「應屬全體一百十八名區分所有權人皆必須共同參與之必要共同訴訟」，是僅有極少數之二十四名區分所有權人成為原告及被告，必定無法解決該紛爭，因而浪費全體住戶共同繳納之管理基金二十九萬一千三百九十六元，顯已直接損及含抗告人在內之英倫大樓全體住戶之利益等情，從而原裁定誤認被告等無背信之主觀意圖，亦屬無據，爰請撤銷原裁定，發回原審重新審理等語。
二、原裁定略以：自訴意旨如自訴狀所載。本件英倫大樓管理委員會、丙○○、蔡翠玲、甲○○○、徐月英等人，委任 呂光武 律師為訴訟代理人，以李熙、 楊次雄 、頂倫企業股份有限公司、 尚秀蘭 、安森貿易股份有限公司、 周瑤章 、 黃宇慶 、陳敏玲、 劉維三 、 黃國棟 、 徐威光 、 曾正仲 、 曾璻蓉 、宇一股份有限公司、 鍾政光 、 廖陳春霞 、 李標柏 、 宋育 、 楊堯典 、 施賴菊英 等二十人為被告，於九十一年十一月間向原審民事庭起訴，請求確認英倫大樓地下室為英倫大樓之共同使用部分，屬英倫大樓全體區分所有權人依區分所有建物面積比例持分共有，經原審民事庭以九十一年度訴字第六四九一號受理等情，有民事起訴狀附卷可稽（本院九十一年度抗字第七八六號刑事卷第十三頁至第二十頁）；而英倫大樓管理委員會於九十一年八月二十二日決議支付呂光武律師該案律師費新台幣（下同）五萬元等情，亦有英倫大樓九十一年八月二十二日委員會會議紀錄在卷為憑（原審九十一年度自字第六八二號刑事卷第二八頁），自訴人主張被告丙○○、戊○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○○等人以英倫大樓管理委員會決議方式，同意支付呂光武律師關於英倫大樓地下室產權訴訟律師費五萬元等情，固非虛構。惟查英倫大樓管理委員會、丙○○等人提起之上開民事訴訟，係以確認英倫大樓地下層屬於英倫大樓全體區分所有權人依區分所有建物面積比例共有為目的，需由英倫大樓全體區分所有權人共同為之，具有排解區分所有權人間關於地下室產權紛爭之功能。且原告之主張如有理由，各區分所有權人之持分均經判決確認增加而獲有法律上利益，準此，英倫大樓管理委員會基於解決紛爭，有效管理英倫大樓地下室之目的，自任原告提起上開民事訴訟，並以決議方式支出該訴訟之律師費，實難認為參與決議之管理委員有為自己不法利益，或損害特定區分所有權人利益之主觀意圖。觀諸卷附之英倫大樓組織章程第五條第六款、第六條、第七條第二款、第六款之規定（原審九十一年度自字第六八二號刑事卷第二七頁），英倫大樓管理委員會職責包括排解大樓住戶糾紛、各種預算支出之審議等項。自訴人雖否認英倫大樓地下層屬於英倫大樓各區分所有權人持分共有，且認上開民事訴訟為無利益，然該訴訟既有排解區分所有權人糾紛之功能，自難僅以該訴訟原告之主張，與主張有停車位使用權之自訴人或個別區分所有權人意見相左為由，遽認英倫大樓管理委員共同決議支出律師費用，係屬違背任務之行為。自訴人雖主張：被告等當選管理委員無效，無從以管理委員會名義對於英倫大樓為管理之決議云云，並提出原審九十二年度訴字第二四號民事判決為證（本院九十一年度抗字第七八六號卷第二五頁以下），然縱該民事判決確認英倫大樓管理委員會九十年七月七日、九十一年十二月七日產生管理委員會之選舉無效，惟該判決係九十二年五月六日宣示，在此之前，被告等主觀上當認自己有效當選管理委員，其等主觀上係本於行使英倫大樓管理委員職權，而對於英倫大樓管理事宜加以決議，實難認為有何背信之犯意或不法意圖，自訴人此項主張亦非可採。因認被告六人犯罪嫌疑顯有不足，有刑事訴訟法第二百五十二條第十款之情形，爰裁定駁回自訴等語。
三、經查：
（一）按推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行廻避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行廻避。至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。最高法院二十九年上字第三二七六號、九十年台上字第七八三二號著有判例，是抗告人指原審未迴避乙節，顯有誤會。
（二）原裁定駁回自訴，固非無見，惟原裁定謂自訴意旨如自訴狀，並以之為附件，然觀諸該自訴狀內容，不單是原裁定所論之背信罪嫌，尚包含原裁定未論之毀損、妨害自由等罪嫌，是原裁定未予整理逕自引為附件，則其裁判範圍，顯然與附件不符，且自訴人於前次抗告時即主張：被告等違法擅自共同決議為蔡翠玲、甲○○○、丙○○、徐月英等四名區分所有權人之利益，而對李熙等二十位區分所有權人提起英倫大樓產權訴訟，且挪用全體住戶共同繳納之管理基金二十九萬一千三百九十六元，為蔡翠玲等四人繳付律師費及法院裁判費，使蔡翠玲等四人受有無須繳付相關訴訟費用等不法利益乙節（本院九十一年度抗字七八六號卷第六頁反面），原裁定對被告等為何支付蔡翠玲等人之另案民事裁判費用部分，竟未論述，而依自訴意旨，有關上開裁判費及律師費用，為一罪關係，原審顯有受請求事項未予裁判之違法，且原審未曾傳喚被告等，卻逕自認被告等主觀意圖如何如何，尚嫌速斷，是本件抗告為有理由，爰將原裁定撤銷，發回原裁定法院更為審理。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中華民國九十三年六月八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳菊珍中華民國九十三年六月八日