最高法院刑事判決
114年度台上字第719號
上訴人 阮妍希
選任辯護人 何家仰 律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月12日第二審判決（113年度上訴字第1006號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第6823號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人阮妍希有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之犯行明確，維持第一審論處上訴人犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦認其在「臉書」以「KhanhVy」（下稱臉書帳號「KhanhVy」）為名，刊登兌換越南幣之貼文，及於告訴人NGOTHITAN(越南籍，中文姓名為 吳氏秦 )依貼文與之聯絡時，將 許柏智 （共犯被告，通緝中）使用之LINE帳號暱稱「 蘇武安 」（下稱LINE帳號「蘇武安」）條碼傳送告訴人等情，及 邱冠瑋 （共犯被告，通緝中）、 張育銜 （另案共犯，無證據證明亦參與本件犯行）、許柏智、 武雅萱 （上訴人之越南籍友人）等人之部分證述，併同臉書帳號「KhanhVy」查詢資料、告訴人與臉書帳號「KhanhVy」通訊內容、告訴人與LINE帳號「蘇武安」通訊內容、路口監視器擷取畫面等其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明：上訴人如何與許柏智、邱冠瑋、張育銜等人共同謀議以「假匯兌真詐財」之方式，詐騙在臺之越南籍人士之金錢（相關人所涉其他犯行，分別經臺灣新竹地方法院112年度訴字第516號判決對於上訴人、張育銜；臺灣嘉義地方法院112年度訴字第57號判決對於張育銜、邱冠瑋；臺灣臺南地方法院111年度訴字第587號判決對於張育銜、許柏智；臺灣臺南地方法院112年度訴字第581號判決對於張育銜，論處加重詐欺取財既遂或未遂罪刑；另經臺灣彰化地方檢察署檢察官以112年度調偵字第109號起訴書對許柏智提起公訴。以下僅以犯罪地或案號數字簡稱之）；謀議既定，上訴人即與許柏智、邱冠瑋及不詳成年男子基於本件加重詐欺取財之犯意聯絡，由上訴人透過網際網路使用臉書帳號「KhanhVy」名稱刊登優惠兌換越南幣之訊息而對公眾散布，誘使告訴人議定以新臺幣（下同）150萬元匯兌越南幣，並提供LINE帳號「蘇武安」予告訴人，復協助告訴人與許柏智聯絡；使告訴人陷於錯誤依約攜帶真鈔辦理匯兌，而由許柏智、邱冠瑋與不詳成年男子假藉點鈔之機會，以備妥之玩具鈔（夾雜25張千元真鈔，用以取信告訴人）調換真鈔後，藉詞離去並佯以玩具鈔充為真鈔返還告訴人；而共同以「假匯兌真詐財」之方式，詐取告訴人財物（扣除前述25張千元真鈔，總計損失147萬5千元）等論據。關於許柏智、邱冠瑋所述本案謀議、分工各情；與上訴人坦認其使用前述臉書帳號刊登本案兌換越南幣之貼文並將LINE帳號「蘇武安」條碼傳予告訴人等情；該臉書帳號查詢資料、相關通訊內容、監視錄影畫面等其他案內事證，如何互核相符；且與張育銜證述：曾因另案與上訴人共同謀議由上訴人透過網際網路刊登兌換越南幣之訊息，誘使越南籍人士持真鈔前來匯兌，由張育銜事先購買玩具鈔備用，由許柏智、邱冠瑋或張育銜等人出面佯為辦理匯兌而假藉點鈔機會，以備妥之玩具鈔調換真鈔後，藉故離去並以玩具鈔充為真鈔交還對方，而以「假匯兌真詐財」之方式共同詐騙其他越南籍人士交付款項，依約由許柏智分取其中2成、邱冠瑋與張育銜則各分1成，其餘由上訴人分得各情無違（見原判決第9、15至20頁。張育銜參與新竹、嘉義、臺南等地另案加重詐欺取財各犯行情形，詳如前述）；佐以：⑴張育銜、許柏智、邱冠瑋於民國111年2月19日赴新竹以同一手段對依約前來匯兌之越南籍人士詐得款項後，即返回上訴人之越南雜貨店，並從中扣除各自應分之報酬，將餘款交由上訴人清點；上訴人毫無疑問地以點鈔機清點款項，顯然明知詐欺手法及分工且合謀於先；⑵武雅萱證述其經由上訴人之引介結識許柏智，且得知若介紹越南籍人士向許柏智匯兌越南幣，可從中獲取報酬，其曾詢問上訴人如何刊登匯兌訊息，嗣因許柏智向其坦認藉此詐欺等事，其乃未繼續配合辦理等情。經綜合為整體判斷，何以足認許柏智、邱冠瑋所述屬實，原判決已詳予論述（見原判決第20至28頁）。有關上訴人負責透過網際網路刊登匯兌越南幣之訊息而對公眾散布於先，甚且協助告訴人與許柏智聯絡，誘使越南籍人士信以為真，而持現金辦理匯兌；許柏智、邱冠瑋等人則出面假藉點鈔，以玩具鈔調換而詐取真鈔；何以足認上訴人就本件犯行有相互利用及補充關係，並與結果具支配關聯，應論處前述共同正犯罪責；原判決亦根據卷證資料詳述認定之理由及所憑（見原判決第27、28、33頁）。觀之前述111年2月19日錄影內容及其勘驗結果等案內資料，顯示張育銜、許柏智當日自新竹取回詐得款項交予上訴人點收時，張育銜曾對上訴人表示「我們就是...在幫你做事情」等詞，上訴人亦應稱「嗯」；待許柏智將餘款交予上訴人且就金額告以「...10萬，那個...另外那個弟弟先拿走了啦」，並表示係因「人家不敢做了阿」時，上訴人聞言僅稱「有這麼嚴重嗎...」（見原判決第20、21頁）；益見其等彼此知曉前述犯罪手法之分工、分酬等約定，上訴人對於許柏智等人以「假匯兌真詐財」之手段所為本件共同加重詐欺取財犯行，不能諉為不知。原判決前述之論斷、說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非只以特定共犯被告之單一證述為據，亦非僅憑特定證人之部分說詞，即予論處。並無欠缺補強證據或採證違反證據法則之違法可指。不論上訴人是否為主謀，或曾否因透過許柏智匯兌未果，始加入其事；亦不問本案實際主謀究否為許柏智、張育銜或另有其人，均不影響上訴人就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔之判斷。上訴意旨對於同一事項，持不同見解任意爭執，泛言上訴人曾與親友一同向許柏智換匯未果，始依許柏智要求加入並與其所謂之老闆溝通，該詐欺集團係由張育銜或許柏智主謀並自導自演；上訴人刊登兌換越南幣訊息後，僅將許柏智聯絡資訊提供予有意換匯之越南籍人士，並未主導或參與本件加重詐欺取財犯行，原判決無視邱冠瑋或武雅萱所述主謀或老闆係許柏智或另有其人之說詞，仍予論處，有採證違反證據法則及欠缺補強證據之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。
四、原判決係以許柏智、張育銜等人於111年2月19日另案新竹犯行得手後，前往會同上訴人點鈔時，彼此應答與行止之錄影內容與勘驗結果等相關事證，以佐證上訴人對於犯罪手段相同之本案犯行，並非毫無所悉，而有犯意聯絡與行為分擔。不論上訴人對於另案新竹犯行之分酬已否實際領受、其金額如何，或其他成員實際分酬情形為何，均非所問，並不影響本案犯罪事實之判斷。至於原判決援引武雅萱之證詞、及武雅萱與許柏智間通訊內容，僅用以證明武雅萱見聞許柏智曾經傳述之情形及各通訊存在之事實，而非用以證明該通訊內容或許柏智傳述內容屬實，自非傳聞證據。原判決依法踐行調查證據程序後，綜合全案調查證據之結果而為論斷，並無採證違反證據法則之違法。上訴意旨對於法院採證認事之職權行使，重為事實上爭辯，泛言前述點鈔之錄影內容與勘驗結果難認與本案有關，不能證明上訴人點鈔後已予收受，並非適格之補強證據；且依錄影內容，上訴人並未掌控其他不詳成員分酬情形或數額，顯係遭許柏智、張育銜等人設局陷害，而未主導犯罪；武雅萱所稱許柏智傳述各情及相關通訊內容，均屬傳聞證據，無從佐證上訴人共謀或參與本件犯行；原判決採取前述不適格之證據而為論處，有誤用傳聞證據而採證違反論理、經驗等證據法則之違法等語，並非上訴第三審之合法理由。
五、原判決依其取捨判斷證據證明力之職權行使，對於上訴人所辯：⑴曾遭許柏智詐騙100萬元、⑵另案嘉義、臺南第587號案件部分，業經檢察官以其犯罪嫌疑不足為由，處分不起訴、⑶上訴人因誤認許柏智、張育銜等人於111年2月19日持款前來返還，乃依請求點鈔，不能據此認定係參與本件犯行各詞，如何無可採採取；及證人 傅永芬 、 武國遵 等所為有利之說詞、武雅萱轉述許柏智所稱老闆為「鴻文」、邱冠瑋另案所述主導者身分各情，何以均無足為有利上訴人之認定，已簡要說明理由（見原判決第28至31頁）。核與卷證資料無違，並無違反經驗或論理法則、理由不備或矛盾之違法。縱未逐一列載取捨判斷之全部細節，於結果並無影響。況依前所述，原判決僅援引新竹另案犯罪後之上訴人行止暨點鈔等錄影內容，以佐證上訴人對於犯罪手段相同之本案犯行顯然知情且決意參與分工；原判決所列載之張育銜另案參與犯罪各情，亦僅用以說明其何以為證人之背景；並未引用任何其他前案紀錄，或僅憑另案犯罪手段之相似性，作為論處上訴人本件罪刑之基礎。縱令具體個案不同，參與之成員或事證亦各異，且另案嘉義、臺南第587號案件關於上訴人部分，已經檢察官處分不起訴，仍不影響前述客觀事證與上訴人應負本件共同正犯罪責之判斷。原判決對於其他案件與本案之關聯性如何等相關論述之部分行文雖非周延，縱予除去，於結果並無影響。上訴意旨或係擷取原判決之部分論述內容，任意評價，或僅對於法院採證認事之職權行使，重為事實上爭辯，泛言上訴人所涉另案嘉義、臺南第587號案件部分已經檢察官處分不起訴，另案臺南第581號及彰化案件則係由武雅萱負責與遭詐欺之越南籍人士聯絡，均與上訴人無涉，原判決僅憑上訴人未被定罪之其他案件及與本案具有驚人之相似性，即予論處，欠缺推論依據；且上訴人係因誤認許柏智於111年2月19日持款來還，方予清點，原判決未審酌許柏智曾向傅永芬借款而未清償完畢等有利事證，又未針對邱冠瑋、武雅萱、武國遵、傅永芬所為有利上訴人之部分說詞何以無可採取，說明判斷之理由，逕為論處，有採證違反經驗與論理法則或無罪推定原則及理由不備之違法等語，亦非合法上訴第三審之理由。
六、刑事訴訟法第159條之5之規定，乃本於處分原則，藉由當事人之同意，併同法院對適當性要件之審查，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。是當事人明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者，即無容許當事人任意撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序之確實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件第一審進行準備程序時，業就起訴書所引證據資料，詢問當事人對各證據能力之意見，而經上訴人 陳明 ：同意有證據能力；上訴人於審理期日復針對卷內證據資料之證據能力，委由辯護人陳明同意有證據能力（見第一審卷第117至121、624頁）。則原判決綜合相關事證，審酌相關陳述證據作成時之情況，認無不適當之情形，且上訴人於第一審同意作為證據之意思又無瑕疵可指，而依其調查程序之結果，憑以認定本件犯罪事實，自無採證違法可言。雖原判決僅簡要說明相關證據能力判斷之理由，而未逐一列載其據；甚或引用其他規定贅為無益之說明、或部分論述之行文難認周延，縱予除去，於結果並無影響。即令上訴人及原審選任辯護人於原審改口主張相關共犯被告與證人之審判外陳述均無證據能力，結論仍無不同。上訴意旨未注意及此，仍對法院取捨證據之職權行使任意評價，或就原判決依刑事訴訟法第159條之1第2項規定贅為說明之事項，針對證據之證明力重為爭執，泛言許柏智、邱冠瑋於偵查中之證述，與其2人初始否認之說詞不符，且與張育銜未同往新竹參與另案犯行、及該新竹另案之被害人通曉中文等事證相悖，難認「無顯不可信之情形」；況上訴人於原審已改口主張相關審判外之證述無證據能力，原判決未為說明，且忽略各該證據顯不可信之瑕疵，仍予採取並為論處，有理由不備之違法等語，同非上訴第三審之適法理由。
七、依前述說明，原判決依法審酌許柏智、邱冠瑋相關審判外陳述做成時之情況，認為適當而具備做為證據之資格，既無不合；雖其2人因案遭通緝，經法院依法傳喚或拘提均未到庭；仍難認上訴人未能為對質詰問，係可歸責於法院之事由所致；且原審針對許柏智、邱冠瑋於審判外證述之內容，業依法踐行調查證據程序，允上訴人及原審辯護人充分辯明；佐以其他主要證據及補強證據，綜合為整體判斷，本於證據取捨及證明力判斷職權之適法行使，憑以論斷案內其他事證如何佐證該不利證述之真實性，亦敘明理由及所憑；並非單憑前述共犯被告於審判外所為不利之證詞，為其認定上訴人本件犯罪事實之唯一或主要證據。是以，雖上訴人於事實審未對許柏智、邱冠瑋行使對質詰問權，然原判決採用該共犯被告未經對質詰問之審判外證述為證據之一，已就該未詰問之不利益採取衡平措施，給予上訴人充分防禦、辯明之機會，使其防禦權於程序上獲得保障，合於詰問權容許例外之情形，尚難謂為違法。上訴意旨對於原判決前述職權行使，任意評價，泛言原審未就許柏智、邱冠瑋踐行對質詰問程序，難認已為合法調查，原判決仍採取該2人於審判外所為顯不可信之虛偽陳述為判決基礎，又未為必要之說明，有理由欠備之違法等語，並非合法之第三審上訴理由。
八、上訴人與其選任辯護人於第一審對於相關非供述證據（含起訴書證據清單編號7所示111年2月19日錄影內容）之證據能力，既未有爭執；原判決綜合相關事證，因認該數位證據內容之同一性並無爭議，而以本案檢察官勘驗該錄影結果之法定證據方法，作為裁判基礎之一，已說明其論據（見原判決第6、7、20至22頁），難認於法有違。縱原判決未針對該錄影資料之真實性或同一性等具備證據能力之原因，贅為其他無益之說明或調查，甚或相關說明較為簡要，仍不影響其採證適法性之判斷。上訴意旨對於此部分證據能力認定之枝節事項，持不同見解任意爭執，泛言原判決對於該證據附存於不同案卷之檔案名稱有別，是否影響其同一性或真實性之判斷，未妥為釋明或曉諭調查，即逕採取而為論處，有調查未盡及適用法則不當之違法等語，並非上訴第三審之適法理由。
九、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第13款固有明文。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。且法官是否參與審理及判決，原則上應依審判筆錄定之。本件上訴意旨泛以：原審113年10月22日審理期日，陪席法官並未到庭參與審理等語，而為指摘。然經本院就此函詢結果，業經原審於114年3月26日函覆；該院前述審理期日實際參與審理及評議之陪席法官係陳鈴香法官等情（見本院卷第125頁）。核與審判筆錄、評議資料、判決書所載參與之法官，均無不合。難認有上訴意旨所謂法院組織不合法及未參與審理之法官參與判決而當然違背法令之違法可指。上訴意旨執以指摘，並未依據卷內資料具體指明原判決如何有前述違背法令之情形，顯非適法之第三審上訴理由。
十、綜合前旨及其他上訴意旨仍對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年4月16日
刑事第八庭審判長法 官林瑞斌
法 官林英志
法 官黃潔茹
法 官高文崇
法 官朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官林明智
中 華 民 國114年4月22日