臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度朴簡字第7號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 董瑞斌
訴訟代理人 王秋翔
被 告 蔡聰惠
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107年4月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
本院106年度司執字第11177號強制執行事件，於民國106年12月2
日所製作之分配表所載次序2國庫代扣被告執行費新臺幣4,000元
、次序3被告受分配第一順位抵押權債權新臺幣500,000元，均應
予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得
向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議
之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二
項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第
40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算
，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段
、第4項分別定有明文。本件原告係本院106年度司執字第00
000號債務執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，本院
執行處於民國106年12月2日作成分配表（下稱系爭分配表）
後，原訂於106年12月26日實施分配，原告於106年12月12日
具狀聲明異議，對系爭分配表次序「2」執行費新臺幣（下
同）4,000元由國庫代扣、次序「3」所載應分配給被告500,
000元之分配金額不同意，且於107年1月2日向本院提起本件
訴訟，並向執行處提出起訴證明等情，業經本院調取系爭執
行事件卷宗核閱屬實，復有本件起訴狀上本院收文戳章在卷
可稽，堪認原告本件起訴程序上並無不合，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張之事實：被告就坐落嘉義縣○○市○○段○○○段
000地號（下稱系爭土地）即系爭執行案件之執行標的具有
第一順位最高限額抵押權500,000元（下稱系爭抵押權），
惟至系爭分配表作成時，未向鈞院聲明參與分配或聲請併案
執行，依民法第759條之1第1項規定，僅係推定其就系爭標
的有抵押權之權利，實難認系爭抵押權所擔保之債權存在之
事實。經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，所擔保者為一
定範圍內之不特定債權，於設定當時本可無債權存在，雖形
式外觀有最高限額抵押權存在，然實質內容可能無所擔保之
債權發生。退步言之，系爭抵押權存續期間為92年8月22日
至97年8月22日，然系爭標的於93年9月23日即遭假扣押查封
登記，即便其所擔保之債權確實存在，依民法第881條之12
第6項規定，系爭抵押權所擔保之債權亦告確定。次查，依
舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責
，被告於系爭執行案件開始執行行為至分配表作成之時，已
多次受鈞院民事執行處函知，業經合法送達，惟未就其抵押
權提出抵押權文件為聲明參與分配或聲請併案執行，可認系
爭抵押權並無實際擔保債權存在，是被告於系爭標的上之系
爭抵押權所擔保之債權既不存在，自不得列入系爭分配表內
受分配，而應予剔除，重新分配等語，並聲明：如主文第1
項所示。
二、被告之抗辯則以：被告於10多年前曾借貸500,000元給訴外
人 袁竹安 即系爭執行事件之債務人，當時係以家中之現金在
被告家門口外交付予袁竹安，因彼此為鄰居，袁竹安又為長
輩，故借錢均為口頭約定，亦未使用借據，原本約定借貸3-
5年即要還款，但因袁竹安無法償還，又適逢車禍開刀，才
會以其子即訴外人 袁世昌 為債務人名義將系爭土地設定5年
之抵押權予被告，至於為何設定為最高限額抵押權，被告並
不清楚，且因不諳法律，並不知悉該如何拍賣抵押物或聲明
參與分配等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告主張訴外人袁竹安（已歿）於92年8月26日，以系爭
土地應有部分9分之4設定本金最高限額500,000元之系爭
抵押權與被告，權利存續期間自92年8月22日至97年8月22
日，擔保訴外人袁世昌對被告之同額借款債務之清償，嗣
於系爭執行事件進行中，被告雖未聲明參與分配，然因系
爭抵押權存在，於系爭分配表仍將系爭抵押權列入分配，
致分配次序在後之原告無法完全受償等情，有系爭分配表
、聲明異議狀、土地登記謄本、土地抵押權設定契約書在
卷可稽，且為被告所不爭執，並經本院調閱系爭執行事件
卷宗核閱無訛，堪信屬實。惟原告另主張系爭抵押權擔保
之債權不存在之事實，則為被告所否認，並以前詞置辯，
是本件應審酌者厥為：系爭土地所設定第一順位最高限額
抵押權所擔保500,000元債權，是否存在？茲析述如下：
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。若事實為法律發生
之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證
之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法
院院字第2269號解釋意旨參照）。再按強制執行事件之債
權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理
由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質
上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭
議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成
判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告
負舉證之責（最高法院42年台上字第170號判例、最高法
院100年度台上字第1834號判決意旨參照）。又消費借貸
為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替
物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項
參照）。本件被告雖未聲明參與分配，然因其為第一順位
抵押權人，經執行法院以強制執行法第34條第3項列入分
配，而原告否認被告與訴外人袁世昌間就系爭抵押權所擔
保之500,000元債權存在，屬消極否認法律關係存在之主
張，是依前揭舉證責任分配，應由被告就其與袁世昌間有
消費借貸之合意及交付借款之事實負舉證責任，苟此有利
事實未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告一方。
（三）查最高限額抵押權異於與一般抵押權之處，係其所擔保者
為就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，而該債權
，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為
限，故於設定最高限額抵押權時，亦不必先有被擔保債權
之存在，是尚難僅由最高限額抵押權之設定，即推認被擔
保債權存在之事實。被告雖於本院審理中主張，系爭抵押
權係因訴外人袁竹安向其借款500,000元，嗣因無法償還
，而由其子袁世昌擔任債務人而設定等情，然就何以係設
定最高限額抵押權，而非一般抵押權，以及該筆借款發生
時間、目的為何，皆諉為不知，顯與最高限額抵押權設定
非為擔保單次發生之債權，而是為擔保一定法律關係所生
之不特定債權有所不合，參之被告復未能就其間借貸合意
與款項交付等借貸要件事實，舉證以實其說，則系爭抵押
權所擔保債權是否存在，已非無疑。
（四）更何況，被告陳稱該500,000元款項係以放在家中之現金
，直接交付袁世昌之父袁竹安，惟500,000元現金數目非
小，一般人為避免遺失或遭竊等風險，甚少將鉅額現金放
置家中，故被告所辯已與常情有違；又倘欲將款項出借他
人，若自金融帳戶提領或匯款，更將有金流移動之紀錄，
可作為出資或借款之證明，然本件被告卻辯稱以現金交付
借款，沒有資金紀錄，未立書據，亦無人看到交付之過程
云云，在在與常情有違，顯難採信。兼之系爭抵押權存續
期間至97年8月22日止，被告於清償期屆至後，長期未行
使權利，亦未拍賣抵押物，且系爭執行事件進行中，本院
接續於106年5月12日、107年9月5日以嘉院國106司執利字
第11177號函通知被告檢送相關證明向本院陳報抵押債權
金額，並聲明參與分配，然被告俱未聲明參與分配，均與
一般有真實債權存在情形下，債權人皆積極要求清償或行
使權利之情形不同，故被告空言抗辯系爭抵押權所擔保債
權500,000元存在，顯難採信。此外，被告復未能提出其
他具體事證，證明與訴外人袁世昌或袁竹安間借貸關係之
存在，其所辯自難採信；反之，原告主張系爭抵押權所擔
保之債權不存在，應堪採信。
四、綜上所述，前述本院系爭執行事件中，被告對於系爭分配表
次序3所示第一順位抵押權所擔保之債權，既為不存在，已
如前述，則原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將系
爭分配表所載次序3之債權500,000元及次序2國庫代扣被告
執行費4,000元剔除，不列入分配，改分配與原告，為有理
由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證
據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論
述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年4月26日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法官周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月27日
書記官葉昱琳