裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第571號刑事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第571號上訴人即被告 呂學霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1656號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂學霖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器壹個（內含量微而無法析離之第二級毒品甲基安非他命殘渣）沒收銷燬。
犯罪事實
一、呂學霖前因施用第二級毒品案件，經原審以95年度毒聲字第2319號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國96年2月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第7819號為不起訴處分確定。復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度簡字第121號判處有期徒刑3月確定；另於100年間，因施用第二級毒品案件，經臺北地院以100年度簡字第3320號判處有期徒刑4月確定，並於101年4月16日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。再於10
1、102年間，因施用第二級毒品案件，經原審分別以101年度簡字第7607號、102年度簡字第2163號判處有期徒刑5月、5月確定；並因侵占案件，經原審以102年度簡字第7570號判處有期徒刑3月確定；而上開3罪刑（即5月、5月、3月部分），經原審以103年度聲字第733號刑事裁定定應執行有期徒刑10月確定（刑期起算日期為102年10月3日，指揮書執畢日期為103年8月2日，下稱第一執行案，本件構成累犯，詳後述）。又因施用第二級毒品案件，經原審以102年度簡字第5209號判處有期徒刑6月確定（刑期起算日為103年8月3日，指揮書執畢日期104年2月2日，下稱第二執行案，本件構成累犯，詳後述）。再因施用第二級毒品案件，經原審以102年度簡字第7368號判處有期徒刑6月確定（刑期起算日為104年2月3日，指揮書執畢日期10
4年8月2日，下稱第三執行案，本件不構成累犯）。上揭第一、二、三執行案接續執行，於104年2月10日縮短刑期假釋，隨即自同日起接續執行拘役80日至104年4月30日方出監，假釋期間付保護管束；嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4月29日（現執行中）。
二、呂學霖猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第二級毒品之犯意，於104年5月14日8時許，在新北市中和區某友人家中，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於同年5月16日15時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前盤查呂學霖，其在有犯罪偵查權之員警發覺其施用甲基安非他命前，主動向員警坦承施用甲基安非他命，且表明接受裁判之旨，員警徵得其同意，在其身上扣得吸食器1個（內含量微而無法析離之甲基安非他命殘渣）。其後經警於同日15時55分許採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告呂學霖（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表示「沒有意見」等語（見本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院時坦承不諱（
見毒偵字第1942號卷第34頁、原審卷第58頁、第59至62頁、本院卷第39頁），且被告於104年5月16日為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月2日尿液檢體編號092318號之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（見毒偵字第4692號卷第13、15頁）；另於同日為警查扣之吸食器1個，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑驗結果為扣案吸食器內之褐色乾漬物檢出甲基安非他命成分一情，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足參（見毒偵字第4692號卷第19頁）；並有臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片4張等在卷足憑（見毒偵字第1942號卷第9至13頁），且有前揭吸食器1個扣案可證。綜上所述，堪認被告前開所為任意性之自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
㈡又被告有犯罪事實欄一所載毒品前案紀錄之執行情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品罪，本案施用第二級毒品犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法即應由檢察官逕行追訴（最高法院95年度第
7次刑事庭會議決定意旨可資參照）。是本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，被告就如上述所示之犯罪紀錄，其中第一執行案之執行期間自102年10月3日起至103年8月2日止；第二執行案之執行期間自103年8月3日起至104年2月2日止；第三執行案之執行期間自104年2月3日起至104年8月2日止，上揭第一、二、三執行案接續執行，於104年2月10日縮短刑期假釋，隨即自同日起接續執行拘役80日至104年
4月30日方出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4月29日，尚在執行中等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐。而被告於第三執行案徒刑執行中假釋，於104年5月14日故意再犯本案，係距第一、二執行案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，揆諸上開說明，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；亦即上開第一、二執行案既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且第一、二執行案與第三執行案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於
104年2月10日縮短刑期假釋、104年4月30日出監之際，前開第一、二執行案所示案件之刑已執行完畢，是其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯
罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）。查證人即查獲被告之警員 簡永順 於本院到庭證稱：當天在行天宮的斜對面，巡邏車是由西往東行駛，伊等看到被告走在人行道上面，伊等就停車盤查，被告很配合告知伊等身分證號碼，伊等立即查詢被告資料，發現他有毒品前科，隨後詢問被告是否願意配合盤查，伊等有問被告他身上是否有違禁品或是帶不該帶的東西，被告就說：「反正我沒有拿出來你們也不會讓我走」。隨後被告就主動將吸食器從身上拿出來，被告有講說他是來行天宮拜拜向神明懺悔說他不要再吸毒了，後來伊等就把被告帶回中隊偵查，伊認為被告是自己拿出來的，雖然伊等有查到被告有吸毒前科，但是當下伊等沒有證據證明被告有吸毒，被告是主動拿出吸食器，且有自承他有拿這個吸食器吸毒等語明確（見本院卷第37頁），徵之警員盤查時，被告即主動配合告知警員身分證號碼配合調查，警員雖查到被告有吸毒前科，然被告於員警欠缺確切根據合理可疑其有上開施用甲基安非他命前之前，已主動將吸食器交給警方，衡情其主觀上應有坦然面對上開犯行，並接受裁判之意思，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告
符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴要旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒暨刑罰之執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡扣案之吸食器1個，內含量微而無法析離之甲基安非他命殘
渣，自屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國105年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。