臺灣高等法院105年度上訴字第460號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第460號刑事判決

裁判日期：民國105年04月21日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第460號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告冉啟仕輔佐人即被告之母蔡文媛選任辯護人 盧天成 律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院104年度簡上字第422號，中華民國104年12月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第
886號），及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第1139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告冉啟仕可預見偽藥集團經常以人頭申辦電信門號，藉以蒐購人頭電話而逃避檢警人員之追緝，且此種犯罪類型於社會中早已屢見不鮮，若將所申辦之行動電話門號售予他人，可能遭他人作為犯罪之用，竟仍基於幫助他人販賣偽藥之不確定故意，於民國101年7月20日與姓名、年籍不詳之成年男子，共同前往某不詳統一超商，以被告本人之名義申辦統一超商股份有限公司行動電話門號0000000000號，旋交付姓名、年籍不詳自稱「 蘇俊龍 」之成年男子使用，而容任他人使用上揭門號遂行犯罪，嗣「蘇俊龍」所屬之偽藥集團成員，於102年7月6日在不詳地點，以被告名義申辦之上開門號行動電話，連接網際網路，並以不知情之 賴明財 （業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵緝字第439號為不起訴處分在案）申辦之帳號「gy00000000」，登入露天拍賣網站，刊登販售未經核准而含有「Lidocaine（利度卡因）」、「Dibucane（待步卡因）」藥物成分之「西德頂級TOP~男用持久膏」、「綠騎士持久液」、「女用TOP膏」等產品廣告（下稱販賣偽藥廣告），供不特定消費者上網瀏覽及購買，因認被告涉有刑法第30條第1項、藥事法第83條第1項之幫助販賣偽藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。
且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。另依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。
三、本件檢察官認被告涉有刑法第30條第1項、藥事法第83條第
1項幫助販賣偽藥罪嫌，無非係以被告於偵查中供述、統一超商預付卡門號申請書、露天拍賣網站網頁列印資料、會員資料等為其主要論據。
四、訊據被告對於以其自己名義借給 蘇俊榮 （聲請書載為蘇俊龍）辦理手機使用之事實固坦承不諱，惟堅詞否認有何幫助販賣偽藥或禁藥犯行，辯稱：蘇俊榮以該電話作何使用，伊不知道，因蘇俊榮係伊高中同學，伊係基於情誼才幫蘇俊榮申辦行動電話，且由蘇俊榮以易付卡方式自行繳費，伊沒有得到任何好處等語。經查：
（一）參諸被告於偵查中固曾供稱：「（問：對於違反藥事法是否承認？）我承認，我可以預見交付門號給蘇俊龍使用時他可能會做不法的行為」等語（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第886號偵查卷【下稱偵查卷】第7頁反面），惟其後於原審審理時則堅詞否認有幫助販賣偽藥或禁藥之犯行，辯稱：伊雖將身分名義借給蘇俊榮辦理手機使用，是以易付卡方式繳費，沒有帳單寄送地址，伊並不知道蘇俊榮以該電話做何使用等語（見原審104度簡上字第422號刑事卷【下稱原審卷】第31頁），被告前後供述即有不一，在無其他積極證據足資認被告於先前於偵查中供述較為可信，即難逕採偵查中之供述而為被告不利之認定。
（二）次查，本件暫不論上開網路上刊登販賣藥物廣告究係偽藥廣告或禁物廣告，惟縱認依公訴意旨所載網路上刊登販賣上開偽藥廣告之情，有露天拍賣網站網頁列印資料、會員資料各1份附卷可稽（見102年度他字第11546號偵查卷【下稱他字卷】第8頁至第11頁），然卷附上開資料充其量僅能證明確有人於網路上販賣上開偽藥事實，至實際上究係何人刊登上開販賣偽藥廣告？何人販賣偽藥？遍查卷內資料並無任何積極證據足資認定，本件尚難執卷附上開資料，而採為被告不利之認定。至檢察官另循上開網站網頁而查知門號0000000000行動電話與登入該露天拍賣網站相涉，進而查得該門號之申辦人名義為被告本人等情，固有統一超商預付卡門號申請書1紙在卷可稽（見他字卷第17頁），惟如上所述，本件迄今既仍無法查明實際從事販賣上開偽藥之人，且亦無積極證據足資證明被告因出借其名義給蘇俊榮申辦行動電話而獲有對價，則在未查獲本件有何販賣偽藥之交付偽藥及金錢對價交付事證前，尚難認被告對於檢察官所指之販賣偽藥犯行，主觀上具有明知故意，或可得而知而仍予以容認之未必故意甚明。
（三）再按刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論（最高法院20年上字第1022號判例參照）。查本件依檢察官起訴意旨係認被告涉犯幫助販賣偽藥罪嫌，亦即檢察官於偵查後業已排除被告為正犯，惟如上所述，本件不論係可能為正犯之人，借用被告名義申辦行動電話登入該露天拍賣網站而涉有相關犯行，或該人於向被告借用名義申辦行動電話後，基於不知、明知或可得而知，另提供該行動電話予正犯之人登入該露天拍賣網站而遂行犯罪之情形，檢察官迄今均仍未查明，並舉證以實其說，則被告是否涉有幫助販賣偽藥罪嫌，顯非無疑。另依被告供稱：蘇俊榮係其高中同學，伊以其身分名義借蘇俊榮辦理行動電話使用，並以易付卡方式繳費等語，而被告所稱之蘇俊榮，嗣經原審依職權查明其年籍資料，經被告及其辯護人辨認無誤後予以傳喚到庭作證，固因傳喚、拘提未著，而無從究明被告所辯是否屬實，惟徵諸被告於原審亦能提供其在99年學年度就讀醒吾高中夜間部1年級之同學蘇俊榮國民身分證統一編號Z000000000、住址新北市○○區○○路○○號及其持用之門號000000000號行動電話供查證乙節（見原審卷47頁），苟本件並無被告所稱其同學蘇俊榮借用其名義辦理行動電話使用情事，何以被告對於蘇俊榮相關資料能供述甚詳，是本件尚難執蘇俊榮傳拘未著，遽認被告所辯，不足採信。況衡諸行動電話乃當今極為尋常之電信工具，而借用他人名義申辦行動電話供己使用亦屬常見，如上所述，蘇俊榮係被告高中同學，則被告基於曾為同學情誼而出借其個人身分名義供蘇俊榮申辦行動電話，且係以易付卡方式繳費，亦難謂有何悖離常情，更與被告自己是曾持用行動電話之經驗無關。是本件在無其他積極事證足資佐證下，自難僅憑網路上有人持用被告名義之行動電話在網路上刊登販賣上開偽藥廣告，遽認被告涉犯幫助販賣偽藥罪嫌。
（四）綜上所述，被告所辯，應堪採信。
五、綜上所述，本件公訴人所舉各項證據方法，既不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開幫助販賣偽藥之犯行，而有合理之懷疑，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告於原審雖供稱：伊行動電話門號SIM卡係交付其高中同學蘇俊榮使用，並未收取任何價金，且不知蘇俊榮將該行動電話門號SIM卡作何使用云云。惟被告辯解均僅係片面之詞，蓋其所稱之蘇俊榮自始至終均未到庭，以核實被告說詞，原審採信被告片面說詞，認事用法是否妥適，自非無研求餘地。又刑法之故意犯可分為直接故意及不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文。又幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。查本件原審固以被告因蘇俊榮係其高中同學，而基於曾為同學之情誼而出借名義申辦行動電話，且係以易付卡方式繳費等情，尚無明顯悖離常情，逕推論被告並無幫助他人為販賣偽藥或禁藥犯罪之意。惟查，行動電話門號SIM卡係與他人聯繫之重要工具，具有強烈屬人性及隱私性，自以本人保管使用為原則，近年來社會上利用人頭行動電話門號SIM卡，以不法方式取得他人金錢以逃避政府查緝之案件，屢見不鮮，復廣為媒體報導且迭經政府宣傳，自應有所認知及警覺，對於此種具屬人性物品之使用、保管之重要性，當知之甚詳，對於提供此等具屬人性之物品與他人使用可能涉及違法情事，自屬可得預見。況參諸被告於偵查中即已坦承其可預見交付行動電話門號SIM卡與蘇俊榮使用時，他可能會做不法的行為等語，及於原審供承：伊知道交付行動電話門號SIM卡予他人使用是不對的等語，足見被告知悉其將行動電話門號SIM卡交付他人可能遭他人作不法使用有所認識，而被告仍將自己名義申辦之行動電話門號SIM卡交由他人使用，該他人利用上開行動電話門號SIM卡從事販賣偽、禁藥行為，並未違背被告本意，是被告主觀上應具有幫助他人從事販賣偽、禁藥行為之不確定故意至明，被告因蘇俊榮為其同學而同意出借名義申辦行動電話，並將其行動電話門號SIM卡交與蘇俊榮使用，僅為被告犯案動機，應屬量刑事由，要與被告主觀上有幫助他人從事販賣偽、禁藥行為之不確定故意無涉，原審忽視現今社會資訊藉由傳播媒體、通訊工具而迅速傳達，對於資訊取得、掌握之程度，遽認被告無法預見及此，認事用法尚有違誤，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：本件依卷附露天拍賣網站網頁列印資料、會員資料（見他字卷第8頁至第11頁），網路上確有刊登販賣上開偽藥廣告之情，惟卷附上開資料充其量僅能證明確有人於網路上販賣上開偽藥事實，至實際上究係何人刊登上開販賣偽藥廣告？何人販賣偽藥？遍查卷內資料並無任何積極證據足資認定，本件尚難執卷附上開資料，而採為被告不利之認定。至檢察官循上開網站網頁而查知門號0000000000行動電話與登入該露天拍賣網站相涉，進而查得該門號之申辦人名義為被告本人等情，固有統一超商預付卡門號申請書1紙在卷可稽（見他字卷第17頁），惟如上所述，本件迄今既仍無法查明實際從事販賣上開偽藥之人，且亦無證據足資認定被告因出借其名義給蘇俊榮申辦行動電話而獲有對價，則在未查獲有何販賣偽藥之交付偽藥與金錢對價交付事證前，尚難認被告對於檢察官所指之販賣偽藥犯行，主觀上具有明知或可得而知而仍予以容認之情甚明。㈡另按刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論（最高法院20年上字第1022號判例參照）。查本件依檢察官起訴意旨係認被告涉犯幫助販賣偽藥罪嫌，亦即檢察官於偵查後業已排除被告為正犯，惟如上所述，本件不論係可能為正犯之人，借用被告名義申辦行動電話登入該露天拍賣網站而涉有相關犯行，或該人於向被告借用名義申辦行動電話後，基於不知、明知或可得而知，另提供該行動電話予正犯之人登入該露天拍賣網站而遂行犯罪之情形，檢察官迄今均仍未查明，並舉證以實其說，則被告是否涉有幫助販賣偽藥罪嫌，顯非無疑。另依被告供稱：蘇俊榮係其高中同學，伊以其身分名義借蘇俊榮辦理行動電話使用，並以易付卡方式繳費等語，而被告所稱之蘇俊榮，嗣經原審依職權查明其年籍資料，經被告及其辯護人辨認無誤後予以傳喚到庭作證，固因傳喚、拘提未著，而無從究明被告所辯是否屬實，惟徵諸被告於原審亦能提供其在99學年度就讀醒吾高中夜間部1年級之同學蘇俊榮國民身分證統一編號Z000000000、住址新北市○○區○○路○○號及其持用之門號000000000號行動電話供查證乙節（見原審卷47頁），苟本件並無被告所稱其同學蘇俊榮借用其名義辦理行動電話使用情事，何以被告對於蘇俊榮相關資料能供述甚詳，是本件尚難執蘇俊榮傳拘未著，遽認被告所辯，不足採信。況衡諸行動電話乃當今極為尋常之電信工具，而借用他人名義申辦行動電話供己使用亦屬常見，如上所述，蘇俊榮係被告高中同學，則被告基於曾為同學情誼而出借其個人身分名義供蘇俊榮申辦行動電話，且係以易付卡方式繳費，亦難謂有何悖離常情，更與被告自己是曾持用行動電話之經驗無關。㈢綜上所述，本件在無其他積極事證足資佐證下，自難僅憑網路上有人持用被告名義之行動電話在網路上刊登販賣上開偽藥廣告，而逕認被告涉有幫助販賣偽藥之犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
七、至臺灣新北地方法院檢察署檢察官固以被告涉犯幫助販賣偽藥罪嫌，與本案聲請簡易判決處刑之犯罪事實具有集合犯之事實上一罪關係而移送請求併案審理云云（見105年度偵字第1139號），惟查，本件聲請簡易判決處刑部分，既應諭知無罪判決，已如前述，則本院自無從審究檢察官移送上開併辦案件，允宜退回檢察官另為適法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官就本院維持第一審無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官劉育君中華民國105年4月25日