裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4688號民事判決
裁判日期：民國90年02月15日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四六八八號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告新燕實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉陽明 律師
林麗芬 律師 陳璧秋 律師右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾陸萬陸仟元，並分別自附表所示之起算日起至清償日止按年利率百分之五計付之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾貳萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣陸拾陸萬陸仟元為原告供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）六十六萬六千元，並分別自附表所示之起算日起至清償日止按年利率百分之五計付利息。
（二）准予提供擔保為假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十七年九月廿七日與被告簽訂「不動產預定買賣契約書」，承購被告預定於坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之八地號等七筆土地上興建之預售屋「百年大世紀」之「佳人區」B15棟六樓乙戶及編號第三九號停車位並其建物基地持分。嗣原告依約分期付款，迄八十八年四月廿一日止，經已先後給付價金合計六十六萬六千元。詎被告於八十八年四月間驟然停工，且未經原告同意擅自移轉其權利義務由第三人「日成鑫建設股份有限公司」（以下簡稱日成鑫公司）概括承受。依兩造買賣契約第十七條第一項前段約定：「如因可歸責於乙方（即被告）之事由致違約中途不賣或不建‧‧‧甲方（即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約」查原告擅行停工，並將其契約之權利義務移轉予日成鑫公司承受，自屬不賣且不建。而被告與日成鑫公司間上開私相「讓渡」之行為原告未予承認，依民法第三○一條之規定及最高法院十八年上字第二三六九號判例等意旨，對原告無約束力，原告與日成鑫公司間不生債之關係。又依兩造前揭契約第十條第一項約定：「被告售與原告之房屋應「自民國八十七年六月一日起六四０個日曆天內完工」，則被告應於八十九年三月三日完工。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行。如於期限內不許之。履行時，得解除契約」，為民法第二百五十四條所明定。本件因被告不賣且不建並遲誤完工期限，經原告先於八十九年三月廿二日以台北北投實踐郵局第五十四號存證信函催告被告於十日內履約；然未獲置理。原告不得已，爰復於八十九年四月廿日以台北北投實踐郵局第六十八號存證信函向被告表示解除契約，則兩造契約業經解除。且原告於八十九年三月二十三日所為催告之對象為被告，且非在催促日成鑫公司完工，乃限期要求被告履行其身為定作人及出賣人之義務。而自其催告內容可知原告係要求被告履行其身為定作人之義務而「完工並取得使用執照」，亦即限期要求被告改善其不賣不建之情形，原告自得以該次催告兼作行使約定解除權及法定解除權之依據。並嗣後原告解除契約時亦經明示係因被告依舊不賣不建，未能「完工並取得使用執照」，而同時行使約定解除權及法定解除權。第今被告竟稱催告內容僅包含法定解除權，而系爭契約第十七條之約定解除權並不與焉云云，實不足採。
（二）按契約第十七條第一項後段約定：「解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」。又按契約解除時，當事人所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，分別為民法第二百五十九條第二款及同法第二百零三條所明定。則被告自應依前開約定，將其所受領之六十六萬六千元附加自受領時起按週年利率百分之五之利息返還與原告。
（三）第今被告卻以伊「非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告自己興建，且依法亦應由營造商興建，事實上亦委由其他營造業興建」，主張其非「不建」、「不賣」。第查被告於八十八年九月二十二日分函客戶略以：其「接洽日成鑫建設股份有限公司針對本案概括承受，並於日前雙方達成共識。且日成鑫建設股份有限公司亦於本月中旬就本案『才子區』先行復工；另『佳人區』視裝修工程發包項目完成後隨即復工。」，既稱已將建案讓與日成鑫公司概括承受，則其表示不再擔任本件不動產「出賣人」之意思已甚明確。其屬「不賣」，無待多贅。而雖建設公司不必自行建造建物；然仍必擔任建物之「定作人」。此據兩造買賣契約隨處可見「興建」、「負責建造」、「乙方（即被告）全權負責建造」之類詞句益明。是建設公司於預售房屋，不祇應負交付、移轉之義務（即所謂賣）而已；尚有從事發包、付費、選材、監工、申請等定作人之權責，則契約所稱之「不建」，應指不作「定作人」等之意思。然則被告既將建案移轉第三人日成鑫公司概括承受，即不繼續擔任定作人，當然屬於「不建」。又被告茲稱：若其概括移轉因債權人拒絕承認，雖對債權人不生效力，然承擔人與債務人內部之間仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求第三人向債權人為給付云云。惟果然如此，其建造、交付之方式已在兩造約定之外，被告非依債之本旨而給付，原告自得拒絕受領；如謂原告不得拒絕受領，則莫非法律竟容許被告翻雲覆雨、 李代桃 僵，而原告唯有屈從配合之餘地？果然如此，民法第三百零一條之規定即同具文，迥無意義；試問消費者之權益何在？再者被告茲謂原告倘不換約，則日成鑫亦允諾配合仍由被告履行出賣人之義務，系爭房屋仍將依約定方式興建完成並移轉予原告所有，被告履約能力不受影響，無不建或不賣之情形存在。表面觀之，其言似乎成理；其實大謬不然。良以被告與日成鑫公司乃互不相關之兩獨立營業體，其由被告發包者，定作人乃被告，其由日成鑫發包者，定作人乃日成鑫。被告不祇單純負交付、移轉建物之義務而已；猶須其交付、移轉之建物係由其所定作而建造。是雖原告不同意日成鑫公司之概括承受，被告仍得交付、移轉建物與原告；惟於此情形，被告必然無從交付、移轉其自己所定作建造之物，被告何得強辯謂其履約能力不受影響？更申言之，緣於每家建設公司之財力信用、經驗管理、發包條件不同，則即使營建公司同一，其建造完成之建物仍非必相同。是一般購屋者，仍多以建設公司是為何家，作為抉擇購買之考量；且建設公司負責聘任建築師、申請建造執照、完工證明、使用執照等工作，茲被告與原告有買賣關係卻不承擔上述責任；反之日成鑫公司應負上述責任，卻與原告乏任何關係，茲被告何得以其履約能力不受影響率然搪塞？是被告不賣不建之情昭然可鑑，原告自得據兩造契約第十七條之約定，解除契約。
（四）退步言之，縱設鈞院認本件被告非屬「不賣或不建」，被告仍應負給付遲延之責。被告雖強辯原告未定相當期限催告，惟查系爭建物應於八十九年三月三日完工，經原告於八十九年三月廿二日催告，嗣於四月廿日解除契約，自催告至解約之間長達四星期，顯見期間相當。退一步言，即設四星期之期間並不「相當」，惟按「債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條（按：即民法第二五四條）所定契約解除權」，經最高法院於七十四年一月八日七十四年度第一次民事庭會議決議明確揭示在案。是如設原告首次催告所定期間不相當，惟經達相當期間而被告仍未履約，基於誠信原則，本件契約亦已合法解除。
（五）復查被告以內政部公布之「預售屋買賣契約書範本」第十二條第二項「逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定辦理」等語，主張原告需定六個月以上期限催告始為「相當」。然按上開文字之含意，是謂延誤完工達一定期間者，即逾買方所應忍受之極限，買方無待催告即得逕行解約，其所示內容顯與「催告」無關。且被告若企圖於所訂期限之外另享有六個月之寬限，即應自始明示於契約，以供買方考量；乃被告自始未以之訂入契約，迨自己違約後突又主張欲平白享有六月之寬限。其說詞不僅無理；更顯其投機取巧之一斑。又內政部公布上開契約範本，祇在提供區分所有建物預售買賣之參考，本乏法律上強制力。退而言之，即認所謂契約範本也者確具高度參考價值，但內政部自八十五年二月公布之後，早已自忖該六個月期限實屬過長，亟思改進；遂於八十九年三月廿七日公布最新修正之契約範本，將同條文修正為「若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視為賣方違約」，其意無非力求平允而切實際。依新修正之條文，凡遲誤完工期限達三個月以上者，即逾買方所應忍受之極限，而為違約。今查被告已自承系爭建物之使用執照於八十九年六月十三日提出申請，迨同年八月十九日始獲核發，皆已遲延三個月以上，是即揆諸內政部之契約範本，被告顯亦因遲延而違約。原告依民法第二百五十四條解除契約，自屬有理。
（六）又查被告以原告未依約按時繳清各期價款在先等語，主張其不負遲延責任。然查原告自簽約時起至八十八年四月份皆按時繳款，只因次月中旬行將繳付該月份價金之前，風聞被告財務出現重大危機，而被告亦果於八十八年五月二十一日聲請公司重整，且於數日後（五月二十五日）即見諸報端，系爭建物亦隨即停工。當時系爭建物是否永無完工之日，猶未可知，原告自難甘冒風險繼續繳款，況被告旋即置其義務不顧，擅將建案倉皇拋諸他人，自乏理由要求原告續付價金。
（七）末查被告引用建築法第七十條之規定及本件使用執照自申請後兩個月方獲核發之情形，聲請「若使用執照之取得超過十日」則不可歸責於被告」、「取得使用執照之時間‧‧‧非被告所能掌控，是至少自八十八年六月二十三日以後之遲延非可歸責於被告」等語。惟查被告所指建築主管機關之作業時間過長云云縱或屬實，然系爭建物本應於八十九年三月三日取得使用執照，被告竟遲至該年六月十三日始提出申請，是即以其實際申請之日期而言，已延誤完工達三個月以上，則主管機關核發執照之作業時間，就被告是否應負遲延責任毫無影響。況原告所為催告至解約間隔達四星期，已甚相當，而被告竟以毫不相干支主管機關作業時間等理由，任意限制其遲延責任並擴張其履約自由，且竟稱原告之解約違反誠信原則，實乏可採。
三、證據：提出不動產預定買賣契約書一份、發票四份、信函一份、台北北投實踐郵局第五十四號存證信函一份、台北北投實踐郵局第六十八號存證信函一份等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）若受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告之解約不合法：緣原告主張被告將系爭房地讓與日成鑫建設股份有限公司（以下稱日成鑫公司）承受，自屬「不賣」且「不建」，已違反系爭契約第十七條第一項前段約定，進而於八十九年三月二十二日發函催告，並於同年四月二十日為解約之意思，惟查：
⑴被告無須自行興建：
按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決參照。是建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」。建築法第十六條規定「建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。前項造價金額或規模標準，由省（市）政府於建築管理規則中定之」。依台灣省政府建築管理規則第十七條規定「本法第十六條規定得免由建築師設計，監造或營造業承造之建築物或雜項工作如左：
①工程造價在一定金額以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
②建築物之建築面積在四十五平方公尺以下，簷高在三‧五公尺以下者，或農
業區內依都市計畫法臺灣省施行細則之規定，准予興建之自用農舍，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
③鳥舍、涼棚、容量二公噸以下之水塔、本身高度在六公尺以下之瞭望臺、廣
告牌、廣播塔或煙囪、或高度在二公尺以下之圍牆、駁崁或挖填土石方者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
④竹木造或加強磚造三樓以下無附建地下室者，其高度在十公尺以下，梁跨度
在六公尺以下，肱（懸）臂梁跨度在二公尺以下或屋架跨度在十二公尺以下其總樓地板面積，竹木造未逾一千平方公尺，加強磚造未逾三百平方公尺者，得免由建築師監造。
⑤雜項工作物之承載物頂端高度在九公尺以下，其重量未逾二公噸者，得免由
建築師監造。」矧被告並非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告自己興建，且依法亦應由營造商興建，事實上亦委由其他營造業興建，此種委託他人興建之情形為業界普遍現象，故被告將系爭案件委由日成鑫公司興建，並未構成「不建」、「不賣」之情形，原告依此解約，顯有違誤。
⑵被告仍能依約給付：
次查系爭營建案雖已轉予日成鑫公司，但該公司仍依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買方之權益受損。況依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條之２，亦約定「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『百年大世紀案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」，亦可得知系爭讓渡關係應是成立「契約承擔」，若經債權人同意，則契約所生法律上地位，概括移轉於承受人；債權人拒絕承認者，「契約承擔」雖對債權人不生效力，然承擔人與債務人內部之間，仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求第三人向債權人為給付，鈞院八十九年訴字第一五一八號民事判決亦認本件讓渡契約性質為「契約承擔」可稽。易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將依約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響，並無不建或不賣之情形存在。
⑶再舉與本件之相同案例之鈞院實務見解，均認被告並無「中途不建」之情形如后：
①鈞院八十九年訴字第一五一八號民事判決謂「原告向被告買受之標的為坐落
台北縣汐止鎮‧‧‧土地上興建『百年大世紀』：房地乙方及法定停車位乙位，是被告只要依約交付上開買賣標的即可，至是否為被告自已興建，尚非買賣契約所要求，是無論是契約第十七條或綜觀契約全文，均無被告應自己連續興建系爭建築物之約定。」。
②鈞院八十八年度訴字第三八五三號民事判決謂：「兩造所簽訂契約第十七條
約定‧‧‧在契約表面文義上並無被告應連續建築系爭建築物之約定。綜觀該條約定全文意旨，係有關被告違約應如何處理之約定，與被告應否自己連續興建無關‧‧‧被告主張委託營造廠商興建出售之情形，為業界之普遍現象乙節，業據提出國泰建設股份有限公司、冠德建設股份有限公司登記資料為證，該二公司登記營業項目與被告相同，該二公司所預售之房屋亦係委由其他營造業者興建。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，通常均由業主直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售房之賣方全部『自己興建』完成。原告要求被告『自己興建』，顯然與市場慣例不符。」。
③鈞院八十九年度訴字第二一三二號民事判決謂：「被告既無親自建造之義務
，被告如能交付如買賣契約約定品質、面積之房屋予原告，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任。故系爭契約第十七條第一項規定‧‧‧此所謂『中途不賣或不建』，應指拒絕給付而言，並非不親自興建。」④鈞院八十九年度續字第二號民事判決謂：「系爭合約第十七條第一項所謂『
不建或不賣』，應係指被告已拒絕或無法交付系爭買賣標的物或移轉財產權於原告而言，亦即出賣人不履行其就買賣標的物對被告所負之義務。是縱認依系爭合約第十九條第一項約定，被告有為起造人負起興建之義務，與合約第十七條第一項之『不建』尚屬有間‧‧‧又建築法中雖規定起造人為開工、變更設計、做用執照、建物第一次測量及所有權第一次登記之申報人或申請人，但此等規定乃行政機關有營建管理行政程序之規範，與被告履行買賣契約之能力無關。是被告縱不為系爭建案起造人，亦不能謂系爭建物『不建』。」⑤鈞院八十九年度訴字第三二六三號民事判決謂：「依買賣契約第十七條第一項約定‧‧‧之文義觀之，須被告有中途不建之事實，原告方可依約解除。
又所謂中途不建，當係指被告確定不建而言‧‧‧是原告主張被告於催告期間限內繼續施工，且未經原告同意，將『百年大世紀』集合住宅興建銷售開發案之權利義務，轉由訴外人日成鑫公司概括承受，顯已違反契約第十七條之約定等詞，要無足採。」
（二）縱認原告仍得依民法第二百五十四條給付遲延規定主張解約，亦未定相當期限，與法定要件未合：
⑴何謂「相當」期限，固需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益並及一切客觀事
實，惟參酌內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方，若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰處理。」，又該契約第二十二條第一段亦明定：「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」，承此，矧內政部公布對預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者立埸而制，是所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質及消費者利益而定，是揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，六個月以上之期限，顯為契約解除權取得之相當期限，方符誠信，另與本件相同之案件鈞院八十九年度訴字第二一三二號民事判決、鈞院八十九年度訴字第一九四五號判決亦同此見解。職故，原告並未定六個月之相當期限，其解約自不合法。
⑵另被告業於八十九年六月十三日提出使用執照之申請，同年八月十日取得使用執照。
（三）按原告無非以八十九年三月二十二日業已發函催請被告於十日內完工並領得使用執照，仍未能履行，故於八十九年四月二十日發函解約，是本件首應審究者為原告於八十九年四月二十日解約之意思表示是否合法？查：
⑴原告催告之內容主要是被告逾越八十七年六月一日起第六四○個日曆天（即
八十九年三月三日），以違反兩造契約第十條規定之理由，依民法第二百五十四條之規定解除契約，故原告於起訴狀請求返還買價金，僅能審酌八十九年四月二十日之存證信函依民法第二百五十四條解約是否合法，而不得再於起訴狀增列被告違反契約第十七條第一項前段之規定，作為解約之理由，蓋其不再前解約催告之範圍內，合先敘明。
⑵被告並無給付遲延：
依兩造契約第十條第三項規定：「但有下列情事之一者，致不能如期完工時乙方（即被告）不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：甲方（指原告）未依規定按時繳清應付之各期房地價款、滯納金及相關款項。」，查原告遲延繳交八十八年五月份第十二期迄今之分期買賣價金，已遲延一年又七個月之久，並經被告發函催告，惟原告至今仍未依約履行，依上開規定原告遲延期間不計入前開天數，即不計入自開工後之第六六○個日曆天，是縱認被告自八十九年三月三日之翌日起開始遲延（按：時被告仍一直秉持誠信趕工中，並非就此停工），惟原告早自八十八年五月間即開始遲延給付分期買賣價金，其遲延期日自不應計入被告之遲延時日，職故，原告之遲延已阻卻被告之遲延責任，是若謂原告遲延在先，仍可主張解除買賣契約，豈非違反誠信原則，對被告明顯不公？⑶退步言，縱認被告有遲延日曆天之情事，原告所定十天之催告履行取得使用
執照之期限亦不相當：依建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。」，是十天之查驗時間為兩造所能預測，若使用執照之取得超過十日則不可歸責於被告，查被告於八十九年五月十五日竣工，自八十九年六月十三日提出使用執照之申請，至八十九年八月十日取得使用執照，歷時二個月之久，足徵，取得使用執照之時間有賴於建築主管機關之作業程序，非被告所能掌控，是至少自八十九年六月二十三日（即提出使用執照申請日加上十日）以後之遲延非可歸責於被告，惟查原告於八十九年三月二十二日發函催請被告於十天內完工並取得使用執照，顯非相當（蓋：被告從申請自取得即已費時二個月），且自八十九年三月三日（即契約規定應完成之日曆天）至原告八十九年四月二十日之發函亦僅歷時一個多月，依誠信原則，亦難謂原告之解約合法；更遑論，如被告前述預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項及第二十二條第一項之規定意旨，須逾期六個月以上，始為取得契約解除權之相當期限，另與本件相同之案件鈞院八十九年度訴字第二一三二號民事判決亦同此見解，雖被告抗辯依八十九年新版之規定係三個月，惟查兩造契約係訂立於八十七年九月二十七日，自應適用當時之預售屋買賣定型化契約範本為遲延解約時催告期限是否相當之參考依據，職故，無論依上開預售屋買賣定型化契約範本或誠信原則，實不應認原告之解約合法。
（四）綜上，原告之解約非但不合法，且無理由，其請求返還價金及違約金洵屬無據。
三、證據：提出被告公司基本資料一份、工程合約書一份、讓渡契約書一份、內政部公布之預售屋買賣契約書範本節本一份、使用執照申請書一份、使用執照一份、本院八十九年度訴字第一五一八號判決書節本一份、八十九年度訴字第三八五三號判決書節本一份、八十八年度訴字第二一三二號判決書節本一份、八十九年度續字第二號判決書節本一份、八十九年度訴字第一九四五號判決書節本一份等件為證。
理由
一、原告起訴主張：伊於八十七年九月二十七日，與被告簽訂不動產預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），以總價六百五十萬元，向被告購買坐落於台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之八、一三四之一九、一三四之二六、一三五、一三八之三、一三九之三、一三九之三三地號等七筆土地上，興建「百年大世紀」佳人區編號Ｂ１５棟六樓預售房屋及其建物坐落基地持分，連同編號第三十九號停車位一個（下稱系爭房屋），伊已交付價金六十六萬六千元。詎被告自八十八年四月間起即無故停工，並於同年九月二十九日通知伊，將系爭工地改由訴外人日成鑫公司接手續建，伊不表同意，依系爭契約書第十七條第一項前段所定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十七條規定「如因可歸責於乙方（即被告）之事由致違約中途不賣或不建‧‧‧甲方（即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。」之約定，被告擅行停工，並將其契約義務移轉予日成鑫公司承受，自屬不賣且不建。故原告於八十九年三月二十二日發函催告被告自己限期完工。被告逾期未改善，伊自得行使解除契約之權利。又依系爭契約第十條第一項約定，系爭房屋應自八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工，依此計算，完工期限應為八十九年三月三日，惟因被告屆期並未完工，故原告於八十九年三月廿二日催告被告於函到十日內完工，惟被上訴人仍遲未完工，伊即使不能依前開買賣契約第十七條第一項之規定主張解除契約，然伊於同年四月廿日通知被告解除買賣契約等情，爰本於買賣之解除契約返還價金之法律關係，求為判命被告給付已繳納之價金六十六萬六千元，並加計各如附表所示之日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被告則以：系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，然現已移轉予日成鑫公司接手以完成後續工程，並無買賣契約第十七條所謂「中途不賣或不建」之違約情事，倘原告不願與日成鑫公司換約，該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，由被告依原約定之方式興建完成並移轉予原告所有，原告之契約權利不受影響，故原告不得主張解除買賣契約。又被告即使遲延完工，因契約已約定原告如遲延繳付分期價款，則該段時間內不得計入被告遲延完工之時間內，故被告不得主張解約。況被告催告時僅定十日為履行期間，即行解約，亦嫌過短而失公平等語資為抗辯。
三、原告起訴主張：伊於八十七年九月二十七日，與被告簽訂系爭買賣契約書，以總價六百五十萬元，向被告購買系爭房屋，伊已交付價金六十六萬六千元。詎被告自八十八年四月間起即無故停工，並於同年九月二十九日通知伊，將系爭工地改由訴外人日成鑫公司接手續建等情，業據提出不動產預定買賣契約書一紙、被告告知原告系爭工程由訴外人日成鑫公司接手之通知函一紙為據，且為被告所不爭，自可信為真正。茲所應審究之爭點有三，其一為：被告將系爭工地移轉日成鑫公司接手續行興建，是否構成系爭買賣契約第十七條所謂「中途不賣或不建」之違約事由，原告能否以此事由主張解除買賣契約？其二為：被告於八十九年三月三日未能如期完工，原告能否以遲延完工為由，主張解除系爭買賣契約，請求返還交付之價金及違約金？其末為：原告縱有未如期給付價金之情節，是否可因此導致原告喪失瑕疵解除買賣契約之權利？茲分論之：
（一）按兩造簽訂之買賣契約第十七條第一項雖約定「如因可歸責於乙方（指被告）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方（指原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」惟查：兩造簽訂不動產買賣契約書，該買賣契約係屬債權契約，除雙方有特別約定外，出賣人不以買賣標的物之所有權人為必要，出賣人亦無自行製造或監督製造買賣標的物之義務，故被告之義務僅係依約將買賣標的物所有權移轉並交付予原告，及負擔瑕疵擔保責任，並無應自行興建或擔任定作人之義務，尤以目前大樓之興建事涉極為複雜，舉凡土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理等工程事項，均需專業廠商施作，故建築公司委託營造廠商興建出售之情形，為業界之普遍現象，況被告之營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」（見卷附公司登記事項卡），依法不得從事土木營造業務，故系爭買賣契約第十七條所謂「不建」，顯然係指系爭建築已確定不能興建完成而言，非指「被告未自己興建完成」而言，故原告以被告將系爭工地移轉日成鑫公司接手續行興建，已構成系爭買賣契約第十七條所謂「中途不建」之違約事由，尚非有據。再者，日成鑫公司與被上訴人之讓渡契約第四條之２，亦約定「若乙方（指被告）未取得同意憑據（指預售屋購買客戶同意換約）‧‧‧房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購戶」，依此，系爭房屋非不得於興建完成後由日成鑫公司移轉予被上訴人，被告仍得履行出賣人之義務，亦無買賣契約第十七條所謂「中途不賣」之違約事由，故原告以被告訂約後有買賣契約第十七條所約定之「中途不賣或不建」之違約事由而主張解除系爭買賣契約，尚非可採。
（二）又依兩造所簽訂系爭買賣契約第十條之約定，系爭預售屋應自八十七年六月一日起六四０個日曆天完工，依此計算，系爭預售屋之完工期限應為八十九年三月三日，且被告亦不爭執依日曆天計算，本件預售屋之完工時間確實應為八十九年三月三日。惟查系爭工地係在八十九年六月十三日始提出使用執照之申請，更於八十九年八月十日才取得使用執照，有使用執照申請書及使用執照等影本在卷可稽，並為兩造所不否認，而民法第二百五十四條之規定：契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，茲原告已於八十八年三月廿二日依法催告，並於同年四月廿日通知被告解除契約，有其提出之存證信函二件為憑，依前揭法定解除權行使之規定，應生合法解除兩造買賣契約之效力。且核兩造買賣契約雖僅就被告遲延完工之法律效果約定課予違約金之責任，然遍觀契約書內既未特別約定排除民法有關遲延給付後得解除契約之適用，則原告即非不得依據民法之規定主張解除契約，合併說明。又被告固然抗辯原告並未如期繳納分期價金，依約即不得將遲延付款期間計入被告遲延完工期間，自不得行使解除契約之權利，故伊無庸負遲延完工之責任云云。然查民法第二百六十五條規定：「當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後，顯形減少，有難為給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保時，得拒絕自己之給付」。本件兩造訂約後，被告於八十八年四月間即停工，同年九月二十九日，更以「財務困難，申請重整為由」，將系爭工地盤讓日成鑫公司，為被告所不爭，依前開之規定，原告就依約應繳納之分期款項，於被告給付或提供擔保前，自得拒絕自己之給付，是以被告主張原告遲延給付分期款，故渠不負遲延完工責任云，委無可採。被告雖復抗辯：縱認遲延完工得為解約之理由，然尚須經相當期限始得為之，原告僅定履行期日十日之催告，即行解約，顯失公平云云。然查系爭工地原定完工期限為八十九年三月三日，截至原告於八十九年三月二十二日催告履行及於八十九年四月二十日解除契約時已分逾二十日或月餘，原告並非一屆完工期限即定十日履行期間予以催告解約，何況系爭房屋係迨至八十九年八月十日才取得使用執照，已逾該契約所定完工期限五個月又十六日之久，而被告尚須向日成鑫公司取得系爭房屋所有權，再移轉原告始能履行出賣人義務，亦需假以時日，均非短期內所能完成，故被告抗辯原告所定履行期間不相當，依法不得解除兩造契約云云，亦非可採。至於被告雖另以上開內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項、第二十二條第一段等規範內容，指稱原告所定履行契約之時間並不相當等語置辯，但查上開契約範本不過係一參考依據，本未經本件締約雙方引為契約內容之一部分，且被告亦不爭執上開定型化契約範本，係為保護消費者立場而制，則兩造約定事項倘更有利於原告即消費者，自無強令兩造仍須機械遵守上開契約範本所定條款行事之理，因此被告此部分辯解，亦難採取。
四、綜上，原告以被告違反契約第十條之約定遲延完工，經定相當時間催告後仍未履行，因而解除系爭契約，則屬可採。按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此為民法第二百五十九條第二款定有明文。從而，原告請求被告返還其已交付之買賣價金六十六萬六千元及各如附表所示之日（即被告受領各筆價款之日期，參兩造所不爭執之統一發票所載繳付之日）起按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
五、原告及被告分別陳明願供擔保請准假執行之宣告及免為假執行之宣告，經核均無不核，爰分別酌定相當之數額分別准許之。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月十五日
民事第一庭法官蕭胤瑮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
中華民國九十年二月十五日
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