裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上更一字第9號民事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：清償消費款
臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上更一字第9號上訴人 龍唯浚 訴訟代理人 劉陽明 律師被上訴人 黃延璋 訴訟代理人 蕭隆泉 律師上列當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第63號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於111年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰壹拾陸萬柒仟肆佰貳拾貳元，及自民國107年3月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰叄拾捌萬玖仟壹佰肆拾壹元為被上訴人供擔保後得為假執行。但被上訴人如以新臺幣柒佰壹拾陸萬柒仟肆佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法；香港澳門關係條例第38條前段定有明文。又涉外民事事件之國際管轄權歸屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄。而訴訟，由被告住所地之法院管轄。對於私法人之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄；民事訴訟法第1條第1項前段、第2條第2項亦分別定有明文。另管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉。查上訴人陳明其持有香港永久性居民身份證（下稱港民身份證）、香港居留證、英國國民（海外）護照（下稱英國護照），並提出港民身份證、香港居留證、英國護照等彩色影印本等為證（見本院卷第113-117頁），表示其無中國大陸戶籍、身分證及護照（見本院卷第145頁）；而被上訴人為本國人，住所位在臺南市（見原審卷一第135頁）；核本件屬涉香港之民事事件，依上說明，應依法類推適用涉外民事法律適用法之規定，本院自有管轄權。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項定有明文。本件上訴人主張被上訴人本於消費借貸之法律關係向其借款，由上訴人出借其所有之信用卡予黃延璋，而經由黃延璋任負責人之○○之國際股份有限公司（下稱○○之公司）或認識商家之刷卡機等刷卡，以「刷卡套現」方式取得現金，爰依兩造間消費借貸法律關係請求；依此，本件發生債之關係履行地，均在我國臺南市等地區，依前揭說明，關係最切之法律為中華民國法律，兩造雖未約定本事件之準據法，惟兩造均不爭執應適用中華民國之法律（見本院卷第145頁），合先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠其係○○（○○）信息科技有限公司（下稱○○公司）之負責人，
因○○公司擬投資○○之公司，乃自民國（下同）105年11月10日起與○○之公司法定代理人即被上訴人多次聯絡，而與被上訴人有私人情誼。嗣被上訴人於106年6月下旬以調度○○之公司及個人購屋而有資金困難為由向上訴人借款，雙方約定由被上訴人持上訴人所有附表1所示信用卡（下稱系爭信用卡）等，在被上訴人認識商家或○○之公司之刷卡機為「假消費真刷卡套現」方式交付借貸款項，並由被上訴人負責償還刷卡金額、手續費及其遲延利息，合計被上訴人以此方式於附表2所示時間取得新臺幣（下同）7,654,000元（下稱系爭刷卡款項；其中編號18、19因發卡銀行質疑刷卡異常，經被上訴人改以購買儲值晶片禮物卡，再持禮物卡向他人換取現金），並滋生手續費美金1779.17元（即新臺幣51,895元）。
惟被上訴人就系爭刷卡款項金額僅部分返還，尚有7,115,527元及手續費51,895元等未返還上訴人。爰依民法消費借貸、債務不履行損害賠償之法律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人7,115,527元本金、手續費用51,895元（即以上合計7,167,422元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。
㈡原審為上訴人敗訴部分之判決，尚有未合，爰上訴聲明：1.
原判決關於後開第二項部分廢棄；2.被上訴人應給付上訴人7,167,422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息；3.願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審依民法第474條第1項、第478條、第227條第1項、第231條第1項及第179條規定，先位請求被上訴人與○○之公司連帶給付7,115,527元、美金1779.17元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，暨得按給付時臺灣地區銀行美元即期賣出匯率折付新臺幣；備位請求被上訴人與○○之公司分別為上開給付，如其中任一人為給付，他被上訴人於其給付範圍內免給付責任之判決。嗣原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人上訴，經本院前審判決駁回上訴後經最高法院發回更審，期間上訴人於111年4月11日向本院具狀撤回關於○○之公司部分之上訴，且不再主張被上訴人與○○之公司應負連帶給付、或不真正連帶給付暨本件不當得利及美金匯率折付新臺幣等請求在卷，見本院卷第421、490頁）。
二、被上訴人抗辯以：㈠兩造於106年6月間在中國杭州洽談○○之公司與○○公司合併方
案，上訴人承諾負責資金規劃，並指示○○之公司申請設置刷卡機，由上訴人提供信用卡以刷卡套現方式，給付○○之公司在合併資金到位前因營運所需的資金，作為併購後子公司事業發展用，嗣雙方合併程序雖未完成，但視同已合併完成。系爭刷卡款項之所有刷卡時間與金額，均按上訴人指示辦理，兩造間並無借貸之意思表示合致，系爭款項7,115,527元及手續費51,895元等亦非被上訴人收受，上訴人自不得請求被上訴人返還。上訴人請求被上訴人清償，自無理由等語。㈡依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第491頁）：㈠上訴人有香港永久性居民身份證，持有英國國民（海外）護
照，無大陸戶籍，亦未持有大陸護照，兩造並未約定準據法。
㈡○○之公司經營「○○0000000」、「○○○○」等手搖飲料品牌，被上訴人係○○之公司之法定代理人。
㈢上訴人於105年11月10日代表○○公司主動以Email聯絡○○
之公司，稱：「你好，我們是上海的00000000000公司，我們想找臺灣本土的茶飲店品牌在中國大陸開分店，想打造中國大陸的茶飲版Starbucks，下個月我會去臺灣出差，想問下是否有機會和貴公司的相關負責人當面洽談下？盼復。」㈣上訴人（John)、被上訴人（HarryHuang)於106年1月6日建立起微信通訊（更上證9、被證9、原證12、14、15、24)。
㈤上訴人除對被證2、5、6、13外，對於其他被上訴人所提證物
形式上真正均不爭執，被上訴人對於上訴人所提全部證物之形式上真正均不爭執。
㈥上訴人有提供上訴人所有之如附表1所示11張之系爭信用卡，
由○○之公司以該公司刷卡系統刷卡後取得現金，刷卡之日期及金額如附表2所示。
㈦上訴人於寄發不爭執事項㈢之Email予○○之公司後，曾至
臺灣○○之公司臺南總部。黃延璋亦曾於106年12月間以○○公司「0000000」名義至大陸地區參加中國企業加盟展。
㈧兩造曾就○○公司與○○之公司之合併、投資案為接洽，嗣後因故未成功。
㈨兩造對前審卷二第379-404頁附表2（即前審卷一第179-197頁
附表1、第389-401頁附表2之整合）及前審卷一第463-467頁附表3之對話內容均無意見。㈠
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間是否成立借貸關係？有無借貸合意？㈡上訴人依消費借貸、債務不履行損害賠償法律關係，請求被
上訴人應給付上訴人7,115,527元及手續費51,895元，於法是否有據？㈠
五、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項定有明文。又當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；民法第153條第1項及第2項前段亦定有明文。次按消費借貸契約為諾成契約，並非要式行為，且不以書立借據或承諾書面簽名蓋章為要件，是當事人對於消費借貸要件之借款金額意思合致及一方移轉金錢於他方，雙方即成立消費借貸契約關係。又按當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，不以簽立書面為必要。當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，不以簽立書面為必要（最高法院106年度台上字第1695號裁判參照）。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定（最高法院27年渝上字第3240號裁判參照）。亦即金錢借貸契約非要式行為，非須立具借據始得成立，借據不過為金錢借貸之憑證，僅為證據方法之一，茍當事人有借貸意思之合意，並交付金錢時，雖未立借據，金錢借貸契約仍有效成立（最高法院87年度台上字第2077號裁判參照）。另按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判參照）。再按認定事實不得違反證據法則，所謂證據法則，係謂法院調查證據、認定事實所應遵守之法則，倘法院認定之事實與卷內資料不符，即屬違背證據法則。又法院審酌當事人就其主張法律關係發生所須具備之特別要件事實，是否已盡證明責任，應通觀各要件事實綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察（最高法院109年度台上字第2989號裁判參照）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條則定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917號裁判參照）。
㈡本件依兩造不爭執事實㈥所示，被上訴人確有與上訴人約定以
「假消費真刷卡套現」方式，由上訴人交付其所有如系爭信用卡予黃延璋（在○○之公司等）使用刷卡後套現取得如附表2所示系爭刷卡款項之事實(見原審卷一第302頁)，顯見兩造間就刷卡取款乙情應有所約定（另詳如後述）；且黃延璋取得交付之金額為7,115,527元，並已還款如附表4之金額，併產生手續費用51,895元等為兩造所不爭執（見本院卷第391頁）。本件爭執厥在上訴人主張其與黃延璋約定，係基於消費借貸關係乙情，惟為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，依上說明，自應由上訴人先負擔舉證之責。
㈢經查：
1.被上訴人不爭執以上訴人提供系爭信用卡，由其執以利用○○之公司之刷卡系統刷卡後，取得系爭刷卡款項；且刷卡後取得之款項，其於附表4所示日期所為之還款，均係匯回予上訴人，用以支應給付先前刷卡所生之應付款項、匯率差額、手續費、遲延利息及違約金等相關費用，有關其日期、金額、幣值種類等詳如附表4所示（見本院卷第391頁）。依此，倘前揭款項係上訴人投資被上訴人所經營公司運作合併之費用，則公司與個人既不同，各別存在，公司資金豈有可能任以被上訴人名義返還之理？況系爭款項中，尚有黃延璋因房屋貸款，於媒體微信之對話即陳稱其金額有點不足，但至少我不用虧掉一大筆錢，缺口大概幾十萬RMB《即人民幣》，至少保住首付100萬元等語（見本院前審卷一第95頁），亦為被上訴人就其形式上不爭執（見同上卷第343頁），則此個人房屋貸款性質，豈屬公司合併之費用？又依兩造不爭執事實㈧所示，兩造曾就○○公司與○○之公司之合併、投資案為接洽，嗣後因故未成功；則衡諸常情，上訴人豈可能於合併契約成立之前，即給予被上訴人資金？是被上訴人辯稱：系爭刷卡款項係上訴人提供給予○○之公司運作合併之資金，並非上訴人主張之消費借貸法律關係云云，實已有疑義。
2.上訴人主張黃延璋所為系爭刷卡情形及其取得款項之有關日期、金額、手續費、發卡銀行、卡號，與兩造相關之媒體微信對話內容詳如附表2所示之金額，已為被上訴人所不爭執，亦如上述，而依黃延璋於106年6月29日及同年7月1日對話（見本院前審卷一第87至95頁、原審卷一第330頁），已多次表示：「還款時間我會設法補上，不造成你的壓力，真的謝謝你」、「這輩子沒跟朋友借過錢，身邊的朋友算是認清了，真願意幫我的，卻是遠在天邊的你」、「當然我還是希望能找到資金，自己解決，不希望給你造成大多麻煩。你的支持與幫助真的我們夫妻都很感謝也都記在心上」、「房子貸款過了，但是金額有點不足，但至少我不用虧掉一大筆錢了，算好事」、「住或賣都好，至少保住了首付的100萬。
好的，謝謝你」等語在卷；復於106年12月20日及21日對話（見原審卷一第332至335頁），就上訴人提及希望將先前借款納入借款協議時，立即詢問應如何還款及其期限，並表示：「…我知道你真心想幫忙，只是投資人的投資到底時程多久，我不知道，即使拿到投資人的錢也不能直接拿來還債，而是必須透過公司的獲利來攤還才對，原本我是想你付出的金額我當作公司債，在投資人進來的時候按比例把你的股權放進去，然後下一輪再用變現的方法讓你拿到現金，或是你願意持續一起合夥，但這是單純我一廂情願的想法，否則以目前每個月虧損25萬的狀況，我根本沒辦法處理，唯有目前手上幾個投資人的資金到位，讓公司開始發展，才能算出還款期。」已就兩造間藉信用卡如何借款交付、如何還款等必要之點，即有關消費借貸法律關係之意思表示一致，且持卡人在刷卡後須依銀行通知期限內付款，有如社會一般持卡人利用銀行信用卡刷卡通常之運作，持卡人在銀行融通准許使用信用卡之額度範圍內消費（本件另由被上訴人套現）後，經銀行在約一個月短期內通知帳戶刷卡消費情形，再由持卡人或債務人適時返還該帳戶內所記載（通知）應清償之本金、手續費、匯費，否則加計遲延利息、違約金等，被上訴人取得系爭刷卡款項後，嗣因上訴人追討借款，而被上訴人單方思以公司獲利攤還，或轉換成公司債或以給與上訴人入股等方式解決，可見黃延璋並未否認有向上訴人借貸，並研擬相關清償方式之情。
3.又依被上訴人於106年6月28日表示：「明天我再問問有沒有其他方法…一定要撑過這個關卡」（見原審卷一第329頁），又於同年9月3日表示：「我最近手頭又緊，…我真正能談事的朋友，現在也只有你，很多事情我沒出口的」，有其媒體微信之對話在卷可參（見本院前審卷第231頁），即至同年12月20日仍表示：「否則以目前每個月虧損25萬的狀況，我根本沒辦法處理。」（見原審卷一第334頁），顯見被上訴人因房屋貸款、經營公司等虧損累累、缺錢甚鉅，字裡行間多所期待上訴人之借款幫助及謝意，應非虛偽表示，足認被上訴人因經濟困境，需款孔急，亟須待銀行貸款或上訴人之借款因應，並非無因（見同上卷第335頁）。則上訴人主張：兩造間借貸成立時間於106年6月下旬，當時合併連雛形都談不上，且被上訴人在微信上也自承為借款關係；上訴人多次來台，被上訴人也多次去大陸，二家妻小也曾共同出遊熟識，二人除公事外培養出朋友間情誼在微信上多以兄弟相稱。從而，在未進行合併業務下，因被上訴人自述個人在調度○○之公司、及個人購屋有資金困難，上訴人基於個人情誼，且不願被上訴人經營之○○之公司就此一蹶不振，合併將變成泡影，乃同意出借信用卡以假消費套現的方法，借貸被上訴人等情，應較為接近真實而可採信。
4.如前所述，兩造間曾經面對面之商議，於106年6月間已有消費借貸法律關係之合意，即由上訴人提供系爭信用卡，而由被上訴人清償因刷卡產生之卡債（即所生之應付款項、匯率差額、手續費、遲延利息、違約金等相關費用）；又兩造借款方式係言明以「假消費真刷卡套現」方法為之，而現實情形因願意刷卡套現商家有限（被上訴人只於同年6月23日表示得其茶農之菸酒商朋友願意接受禮物卡給他，他換現金給被上訴人可據，見原審卷一第323-329頁）；被上訴人為避免商家不同意刷卡套現之麻煩，亦在媒體微信上表明申設刷卡機後，使○○之公司擁有刷卡機方便套現，惟希望還是自己設法撐過去，盡量不要刷卡，並聲稱在還款時間屆至時會補上，有微信上對話在卷可據（見同上卷第330頁及本院前審卷一第87頁），並有被上訴人不爭執在前揭附表4所示由被上訴人還款情形可據（於同年7月19日第一次即還款了港幣17,748.58元，其後除8月間有2次還款外，均按月給付附表4所示之港幣金額至同年12月15日止予上訴人）；堪認被上訴人有借有還多達7次，匯款情形如附表4之日期、金額港幣、證據（即媒體微信之對話）、證據出處等，藉由媒體聯繫及計算金額及匯款，亦未涉合併公司之流程及費用問題；可見尚按「還款時間」由設法還款（並非上訴人負責合併資金調度），益徵此為借貸。再者，被上訴人自附表2所示之編號3所示106年10月12日之日期起至編號21即106年12月13日止之3個月期間內，竟陸續大額借款，而僅部分還款如附表4所示，積欠上訴人7,115,527元及手續費51,895元等未為清償；而經上訴人於106年12月20日之媒體微信稱：「我要求我之前給你的借款也放到借款協議裡面，Harry（即被上訴人）OK嗎?」「半年內還清，有信心嗎」，於107年1月2日要求討論「700多萬元之借款合同將要如何處理」等情，有該媒體微信之對話在卷可稽（見原審卷一第332、359頁）；縱兩造間偶有談論及「如有興趣在大陸發展投資，我們可以繼續聊」等情（見同此卷頁），亦不得執為兩造間已存有投資關係而非借款關係之論據。
5.至兩造雖未就借款金額在借款發生之初，即一次性先予以確定，亦未就還款期間、借款之利息先予約定（因稱兄道弟而無約定利息）；惟因兩造間之借貸款項係約定以刷卡方式給付，刷卡後始生返還及遲延利息、手續費等情事，且既為借款當然由被上訴人負責清償，尚無礙於借貸契約之成立生效。亦即此部分已為銀行卡債，而依一般銀行運作，並非消費借款契約意思表示必要之點（放置越久越增添利息、費用），縱未經約定，依上說明，仍應推定兩造間借款契約為成立。又觀諸系爭信用卡，皆有借款額度之信用限制，刷卡之後即須依期限、金額屆期還款，並有遲延利息及違約金之還款條件，本係可得而確定。兩造就借貸關係之標的、（由被上訴人）屆期還款等必要之點，既已有意思表示之合致，是被上訴人既就其積欠上揭7,115,527元本金及手續費51,895元等不爭執，自應依法返還上訴人。上開民間「假消費真刷卡套現」之約定並未違反強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，基於契約自由原則，難認係屬無效。
6.被上訴人雖抗辯稱：兩造於106年6月間在杭州洽談○○之公司與○○公司合併方案，上訴人承諾負責資金規劃，給付○○之公司在合併資金到位前，營運所需的資金，作為併購後子公司事業發展用云云；則為上訴人否認，並以前詞爭執。且查：⑴依兩造不爭執事實㈡、㈢、㈦所示，被上訴人為○○之公司之法定
代理人，經營「○○0000000」、「○○○○」等手搖飲料品牌，上訴人曾於105年11月10日代表○○公司主動以EMAIL聯絡被上訴人，並稱想找台灣本土茶飲店品牌在中國大陸開分店，打造中國大陸茶飲版Starbucks，並至臺灣與被上訴人面洽；後上訴人曾至○○之公司台南總部，被上訴人並於106年12月以○○公司「0000000」名義至大陸地區參加中國企業加盟展等情，亦有被上訴人提出之電子郵件、照片在卷為證(見原審卷一第233頁、第247-249頁、第257-259頁）。足認上訴人確有主動與被上訴人商議在大陸地區開設○○之公司分店，及○○公司與○○之公司間合併事宜，且兩造間為此頻有電子郵件討論，固可認定。
⑵又上訴人為避免個人借款與投資公司合併之混淆，並與被上
訴人、○○之公司成員GinaDing(後由Bryan即 曾皓 接任）建立媒體微信群組(群組名稱「000000000000000(0)」、○○財務小組(3)、○○0&00…（11人）等，相互溝通上訴人信用卡在臺灣地區刷卡之相關資金進度狀況、財報根據發票收據等，○○之公司委由長興資產顧問股份有限公司（下稱長興公司）製作企業股權價值評估報告供上訴人參考，○○集團對外推廣資料已將「○○」品牌含括在內，且大部分在介紹「0000000○○」相關資料及加盟與展店等情，亦有被上訴人提出上訴人所不爭執之微信對話紀錄、評估報告、推廣資料等為證（見原審卷一第263-297頁、第417-439頁、原審卷二第5-323頁）；上訴人並否認有被上訴人所提出之（被證13）「0000000○○杭州地區合作意向書」之真正。而經本院核閱顯示該意向書首頁與末頁之甲方、乙方並不一致（首頁甲方為○○公司、乙方為馬來西亞之 楊奕達 ，而末頁之甲方為○○公司、甲方簽約代表人兼0000000品牌總負責人黃延璋、乙方為楊奕達），顯非○○公司與○○之公司間之意向書（且內容僅係甲、乙方合作之準備工作，尚非合併契約），亦非兩造間或上訴人與○○之公司間訂立之意向書，且黃延璋亦未提出甲方同意由黃延璋任簽約代表人兼品牌總負責人之證明，被上訴人亦直承無書面契約存在（見本院卷第418-419、488頁），未依公司法第317條之1規定須以書面為之（詳如後述），準此，自難認○○公司與○○之公司間有合併契約存在，堪以認定。⑶按公司有下列情事者解散：「五.與他公司合併。」「公司得
以全體股東之同意，與他公司合併。」「公司決議合併時，應即編造資產負債表及財產目錄。公司為合併之決議後，應即向各債權人分別通知及公告，並指定30日以上期限，聲明債權人得於期限內提出異議。」「公司不為前條之通知及公告，或對於在指定期限內提出異議之債權人不為清償，或不提供相當擔保者，不得以其合併對抗債權人。」「公司分割或與他公司合併時，董事會應就分割、合併有關事項，作成分割計畫、合併契約，提出於股東會；股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。他公司為新設公司者，被分割公司之股東會視為他公司之發起人會議，得同時選舉新設公司之董事及監察人。第187條（收買股份之價格）及第188條之規定，於前項準用之。」「前條第1項所指之合併契約，應以書面為之，並記載左列事項：一.合併之公司名稱，合併後存續公司之名稱或新設公司之名稱。二.存續公司或新設公司因合併發行股份之總數、種類及數量。三.存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項。四.對於合併後消滅之公司，其股東配發之股份不滿一股應支付現金者，其有關規定。五.存續公司之章程需變更者或新設公司依第129條應訂立之章程。前項之合併契約書，應於發送合併承認決議股東會之召集通知時，一併發送於股東。」公司法第71條第1項第5款、第72條至第74條、第317條及第317條之1分別定有明文。可見公司間之合併，存續公司、標的公司對於合併案必須先編造資產負債表及財產目錄，再經董事會就合併有關事項作成合併契約提出於股東會；且合併契約並應以書面為之，公司股東是否毫無異議、標的公司財務是否健全毫無弊端，尚須經實際查核（如標的公司有財務、會計弊端或鉅大債務之錢坑，通常無法合併成功），遑論至經濟部投資審議委員會審查之階段（我國在102年頒布「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第7條規定應先備具申請書件向我國投審會申請許可或申報）。兩造不爭執公司間合併因故並未成功，被上訴人迄未提出合併前相關之財報資料、召開董事會、股東會、成立合併契約、通知股東、債權人等資料（見本院卷第418-419頁），顯見本件所指之公司合併並未談成。
⑷被上訴人縱有提出○○公司評估○○之公司之企業股權價值評估
報告，認為○○之公司之股權價值在72,948,000元至89,152,000元之間，中間值為80,770,000元（見原審卷二第95頁）；惟經本院核閱該報告所載內容結果，其評估財務狀況僅就106年1至4月營業收入說明達11,586,127元，未就○○之公司負債方面予以查核（見同上卷第71頁），無從採為○○之公司是否有正確財報之論據。況自兩造間○○財務小組(3)之媒體微信，○○之公司之各門市竟財務獨立未合併，103年4月○○店創始成立，於105年5月設立總部，至同年11月之前都無會計資料，帳務是被上訴人手帳、外帳年度報表（內無現金流量表），外帳稅務均分開等情，有媒體微信之對話可據（見本院前審卷一第107-121頁），亦無從瞭解○○之公司實際資產負債、公司現金、應收、應付帳款等財務掌控情形。而股份有限公司原須依證券交易法第20條、第20條之1、第36條第1項等規定，就其申報或公告之財務報告及財務業務文件之內容，不得有虛偽或隱匿之情事（即誠實揭露義務），否則即有民、刑事責任（參同法第20條之1、第171條第1項），衡酌上開資料，被上訴人就其經營之○○之公司財務報告、業務文件，欠缺會計資料、現金流量表、負債表、損益表等並不完整，並未據實揭露○○之公司會計、財務報告予意欲投資之上訴人。被上訴人復對上訴人稱「以目前每個月虧損25萬元的狀況，我根本沒辦法處理」，已如上述，並就上訴人之系爭信用卡債金額、費用均積欠未還，使上訴人就有關上開公司合併，無法評估合併前後之利弊得失，終究不了了之，並非無因。縱兩造間有如何談論合作投資、介紹品牌業務、提供可能資金來源及產品發展計畫等情，皆不足採為○○公司與○○之公司已然成立合併，上訴人此部分之主張，洵無不合。又衡諸常情，一般人應無可能在未成立合併契約之前，輕易以自有資金先提供與標的公司作合併之用途，此外，被上訴人就此對其有利之事實迄未能提出確切證明以實其說。是被上訴人抗辯：由上訴人提供信用卡以刷卡套現方式，給付○○之公司在合併資金到位前營運所需的資金云云，尚屬無據，自不能僅憑其無法查與事實相符之唯一陳述，遽採為有利於其之認定。
㈣次按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人
亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；民法第478條後段參照。又按「既已起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符」（最高法院70年度台上字第2011號裁判參照)。本件上訴人既於107年3月14日對被上訴人起訴，就全部系爭款項請求返還借款，起訴狀繕本又於107年3月21日送達被上訴人（見原審卷一第123頁），顯已逾一個月以上，依前揭說明，堪認上訴人已對被上訴人為催告借款。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查上訴人係請求被上訴人給付積欠其之7,115,527元本金、手續費51,895元（合計7,167,422元），是其請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日（即107年3月22日，見原審卷一第123頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸、債務不履行之損害賠償等法律關係，請求被上訴人給付積欠其7,115,527元本金、手續費51,895元（合計7,167,422元），及自107年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。又兩造均陳明願供擔保宣告請求准或免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國111年6月30日
民事第四庭審判長法官張世展
法官黃佩韻
法官莊俊華上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。中華民國111年6月30日
書記官盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表1：上訴人所有之信用卡編號發卡銀行卡號1匯豐銀行(美國)00000000000000002美國運通銀行(美國)0000000000000003中國工商銀行(香港)00000000000000004匯豐銀行(香港)00000000000000005美國大通銀行(美國)00000000000000006中國建設銀行(大陸)00000000000000007中國平安銀行(大陸)00000000000000008中國平安銀行(大陸)00000000000000009招商銀行(大陸)000000000000000010美國運通銀行(美國)00000000000000011美國運通銀行(香港)000000000000000附表2編號刷卡日期(民國)刷卡金額(新臺幣)手續費(美金)發卡銀行及卡號原告即上訴人(John)、被告即被上訴人黃延璋(Harry)、訴外人曾皓(Bryan)、Gina微信(WeChat)對話內容(原證10)1106年9月27日267.76元附表1編號22106年11月10日40萬元附表1編號1曾皓：John可刷400,000的卡尾數是0000張嗎？原告：@曾皓Bryan是的曾皓：好的謝謝曾皓：John尾數0000這張卡顯示拒絕交易原告：試一下金額小一點曾皓：好的曾皓：John我最低試了80,000還是拒絕交易原告：好的，我打給銀行問一下。原告：那0000可以嗎？曾皓：可以，剛剛刷了3106年10月12日30萬元附表1編號2原告：尾數00000的卡可以刷台幣300,000元黃延璋：好的，謝謝John4104年10月13日27萬元附表1編號3原告：為準備下星期還9.8和9.12的信用卡款項，我安排了尾數為0000的卡明天可刷另外的台幣270,000元5106年10月16日40萬元附表1編號4原告：尾數0000的卡下周一可以刷台幣400,000元黃延璋：好的，謝謝Gina：今天預計刷no.0000的台幣40萬元，請問需要先請John通知銀行還是我可以直接說呢？6106年10月23日100萬元附表1編號5原告：尾數0000的VISA卡下周一的時候可以刷台幣100萬。黃延璋：好的，謝謝John原告：不客氣的曾皓：John今天會刷尾數0000的VISA卡台幣100萬元，可以一次刷卡嗎？還是需要分次刷？謝謝原告：一次就可以曾皓：收到曾皓：已完成刷卡，煩請John核對，謝謝7106年10月24日991.60元附表1編號58106年10月31日5,000元附表1編號6原告：建設銀行的銀聯卡你們試一下是否能刷原告：試一下刷5000元台幣。曾皓：顯示需要輸入密碼原告：試一下000000曾皓：密碼錯誤原告：我看看原告：試一下000000原告：5000元台幣曾皓：刷卡成功9106年10月31日19萬元附表1編號6原告：好的，可以再刷190,000台幣。曾皓：John完成刷卡，總金額195,000曾皓：匯款清單也已更新10106年11月6日35萬元附表1編號4原告：如過需要cash的話，今天尾數為0000的卡可以刷台幣350,000元曾皓：收到曾皓：已完成尾數0000刷卡，台幣350,000元11106年11月6日45萬元附表1編號7原告：尾數0000的卡可以刷台幣455,000元曾皓：ok曾皓：晚一點會進行尾數0000卡片的刷卡，謝謝曾皓：第一次刷卡失敗，第二次訊號異常，所以我就減少了5000元就刷卡成功了12106年11月8日70萬元(人民幣155,123.5元)附表1編號7原告：0000尾數的銀聯卡明天可刷台幣700,000元(中間省略)原告：0000尾數的密碼是000000，四點鐘就可以用了，記得走銀聯通道。曾皓：收到曾皓：我待會試試曾皓：完成刷卡13106年11月11日263,000元附表1編號3曾皓：HelloJohn跟您確認一下，尾數0000明天可以刷多少金額，再麻煩你，謝謝原告：0000尾數的卡明天可以刷台幣263,000元曾皓：收到曾皓：完成刷卡曾皓：刷卡清單也已新增14106年11月21日388,000元附表1編號6原告：尾數0000的銀聯卡(請走銀聯系統，別走VISA或MasterCard系統)今天可以刷台幣388,000元。密碼應該是000000(不過請查一下上次的記錄)曾皓：好現在馬上處理曾皓：刷卡完成15106年11月21日688,000元(人民幣148,535.54元)附表1編號8原告：尾數0000的銀聯卡(請走銀聯系統，別走VISA或MasterCard系統)今天可以刷台幣668,000元。密碼應該是000000(不過請查一下上次的記錄)原告：今晚我會告訴你明天匯回香港的金額。曾皓：好的原告：啊，稍等，0000的先等一下。原告：額度我還沒有完全確認。原告：等等哦。曾皓：好。原告：@曾皓Bryan可以刷了曾皓：現在正要刷哈哈剛訂完機票曾皓：完成刷卡！16106年11月27日60萬元(人民幣132,949.50元)附表1編號9原告：尾數0000的卡現在可以刷600,000台幣曾皓：收到曾皓：走銀聯線密碼是000000原告：走銀聯的原告：千萬別走Visa原告：密碼應該是對的曾皓：Ok曾皓：完成刷卡17106年12月5日35萬元附表1編號4原告：0000尾數的MasterCard今天可以刷台幣350,000。黃延璋：卡刷了嗎？曾皓：準備刷曾皓：完成刷卡18106年12月5日50萬元附表1編號10原告：今天在家樂福刷了80萬台幣，明天還供應商應該夠用了黃延璋：明天過了，謝謝你19106年12月5日30萬元270.26元附表1編號2同上20106年12月6日25萬元249.55元附表1編號5原告：尾數0000的Visa卡今晚可以刷台幣25萬元曾皓：好的原告：今晚貌似只能刷0000尾數的Visa卡了，我所有的其他額度都已經用完了。原告：等美國運通審批通過以後，請立刻把方便轉給我的錢轉給我吧。曾皓：好的曾皓：完成刷卡21106年12月13日25萬元附表1編號3原告：0000尾數的今早可刷台幣250,000元附表3編號時間原證15微信對話內容(見本院卷㈠第332-336頁)原告即上訴人1106年12月20日原告：我父親以前也位小生意人，比較公事公辦，他要求我把之前給你的借款也放到借款協議裡面，HarryOK嗎？希望你別介意黃延璋：如何還款呢？有期限嗎？原告：期限半年內還清，Harry有信心嗎？黃延璋：你還在香港嗎？原告：(略)黃延璋：現在的情況你還願意提出幫忙的建議，我很感激，真的。原告：關於○○之，Harry你分不分給我目前不是我們應該最關心的。我們應該先想○○如何繼續走下去比較重要。過去的事情就別再提了。我建議現在還是解決短期資金的問題。至於還款期，真的是我爸爸提議的，你也別誤會！要不你來給個還款期吧黃延璋：我沒誤會，我知道你真心想幫忙，只是投資人的投資到底時程多久，我不知道，即使拿到投資人的錢也不能直接拿來還債，而是必須透過公司的獲利來攤還才對，原本我是想你付出的金額我當作公司債，在投資人進來的時候按比例把你的股權放進去，然後下一輪再用變現的方法讓你拿到現金，或是你願意持續一起合夥，但這是單純我一廂情願的想法，否則以目前每個月虧損二十五萬的狀況，我根本沒辦法處理，唯有目前手上幾個投資人的資金到位，讓公司開始發展，才能算出還款期我不是卸責，而是必須要說的到做得到才是正確的處理方式2106年12月21日黃延璋：兄弟，借據是應該要的，清楚一點好，但是時間能否以一年為限呢？另外能否再幫我跟伯父爭取看看能不能再多借我一點，我想既然要撐下去，那我就得設法把一月的費用也準備起來，直到銀行貸款或是投資近來，融資計畫的部分我會把一部分你的外部借款五百萬寫進去，你知道我的估值並不高，這一輪能爭取到的金額我不知道實際拿到是多少，不過如果融資一拿到了，我會先還你融資計劃裡拿到的外部借款部分，只要公司能再活下去，才有希望所以再請你認真考慮能否幫幫我如果可以的話，協議的部分也要麻煩你那邊處理原告：兄弟，我跟爸爸商量一下。3106年12月22日黃延璋：80萬只能過了這個月，一月還是過不了，另外找到投資人正式投資之前，我沒辦法按月還給你原告：那還款期你來改吧附表4：上訴人主張被上訴人黃延璋還款情形編號日期金額(單位：港幣)證據證物出處1106年7月19日17,748.56元106年8月7日微信對話Gina：John資金.xlsx以上為我這裡更新完成的刷卡明細，供參考用原證182106年8月2日317,492.94元106年8月2日微信對話Gina：今天匯率3.893，0000000/3.893＝匯入港幣317492.94待會收據傳上來喔原證193106年9月11日232,991元106年9月11日微信對話Gina：@JohnLoong已匯HKD232991，今日刷卡尾數0000NTD$238899&尾數0000NTD$000000ok嗎？原證204106年8月14日212,560元106年8月14日微信對話Gina：好的，港幣212560＋2000＝000000Gina：今日匯出，謝謝JohnGina：已匯款hk$214560，之前刷卡均以全數匯回，再來就是如果有刷卡會刷前通知，刷卡後上傳明細，確認匯回日期及金額最後傳匯款證明上來，以上原證215106年10月16日243,158元106年10月17日微信對話Gina：回覆@JohnLoong昨天匯款應該都是當天或隔天到帳，是否確認一下帳戶，如果沒有我再詢問一下銀行原告：昨天的單子麻煩發個原圖給我看看哦，謝謝！Gina：金額HKD243158原證226106年11月24日248,489.71元匯出匯款申請書回條申請人：○○之公司原證237106年12月15日142,302.72元106年12月15日微信對話黃延璋：HKD142302.72原告：好的，兄弟，等Bryan回來我們再更新那個列表吧原證24