裁判字號：最高法院100年台上字第7315號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三一五號上訴人 蘇文宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第五二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇文宏上訴意旨略以：㈠原判決理由說明起訴書記載上訴人販賣第三級毒品予綽號「 梅子 」 林金樺 之時間應係誤載等語，惟此應係證據證明力之範疇，原判決列入證據能力之範圍，不無誤解。㈡起訴書載明上訴人共涉販賣第三級毒品予綽號「娃娃」等六十七名不詳姓名之人，其中綽號「梅子」者即林金樺，計有十次，依歷審判決主文所示，檢察官前次上訴鈞院時，上訴人尚犯販賣第三級毒品予林金樺六罪，原判決僅就販賣林金樺一次判決有罪，其餘部分均未於主文中諭知，顯漏未判決。㈢證人於偵查時之證言，並非一經具結即有可信之情況，且所謂可信之情況，應由控方主張或舉證，屬兩造當事人重要之證據攻防。原判決以證人 王邱禾 於偵查時已經具結，無顯不可信之情況，且審理中再行交互詰問，認王邱禾於偵查時之證言有證據能力，與證據法則不合。㈣依附卷之入出境資料，林金樺有暫時返國，其如有家屬在台，仍以台灣之生活為主，則縱暫時停留，難謂其滯留國外，原審對此未為必要查證，即認林金樺長期滯留不歸，又未經司法互助查明其居所，據以傳喚，或請當地司法機關代為訊問，不可僅因傳喚困難，即予捨棄，實難期審判公平。原判決以上開證人之警詢筆錄為唯一證據，未審酌卷內其他證據，又未說明不採之理由，亦有未洽。㈤證人供述之任意性與可信性有別，不可混為一談，原判決認林金樺於警詢之證述距事發較為接近，無暇為當事人利害關係之思考，尚未聆聽上訴人之辯解等情，均屬證人陳述前後之一般狀態，而非特別情況。原判決未說明何以可信之特別情況，且混淆證據能力與證明力，有理由矛盾、違背論理法則之不當。㈥王邱禾自承與林金樺交易毒品一次，但林金樺於警詢時稱向綽號「阿弟」之男子購買十次，渠等陳述與起訴書所認事實不同，與王邱禾、上訴人間行動電話之通聯紀錄亦不合，無從證明推由上訴人以電話與林金樺聯絡。上訴人與王邱禾間究有何犯意聯絡，卷內全無證據，原判決憑臆測認定，有理由不備之違法。苟林金樺警詢之證言可採，其於二月之內，前後買受第三級毒品十次，每次相隔僅二至三日，花費新台幣（下同）一至二千元，可謂頻繁，非如原判決所謂時過境遷、不易記憶。且二人間既密集交易，何以每次均在高雄市某處偷偷交易，亦違常情。王邱禾自始均稱起訴犯罪事實為其一人所犯，扣案之帳單，其中僅六紙出諸上訴人手筆，依王邱禾所述，其於民國九十五年十二月間始南下上訴人租處，供其暫住，足見王邱禾一人販毒，早於其南下之前，且扣案之帳單並非整本之帳冊，雜亂無章，其中有註明八月九日者，按理應為九十五年，至上訴人之筆跡記載於九十五年八月起即與林金樺交易者，僅係依王邱禾指示而記載，與王邱禾之販毒行為無涉。原審前審亦認該帳冊記載不明無從證明犯罪，原判決就相同證據為與原審前審相異之評價，而有矛盾。扣案之帳單既有六紙有類似與林金樺交易之記載，若全涉及與林金樺交易，與林金樺上開警詢指訴亦不相符，其上僅有警卷第三十五頁之日期為八月十九日，按理應為九十五年，原判決以上開帳單之排列順序即為時間順序，根據為何？若為時間順序，各帳單間隔多久？若依林金樺所指自九十五年十一月至十二月間向上訴人購買十次，則末張即警卷第四十六頁之帳單，何以非九十六年初至查獲之九十六年二月，而係原判決所認定之九十五年十二月？又究為十二月間之何日？與林金樺之證述時間如何吻合？原判決亦未說明，所認定之犯罪時間，與起訴認定之九十六年二月七日相去二月有餘，已非無疑。豈可就無日期之帳單中任取其一，資為認定犯罪時間之依據，忽視其餘證據，而為不同之評價。鈞院前次發回時亦有指摘，原判決仍未補正，應有瑕疵。原判決推測本件犯罪時間為九十五年十二月底之某日，其認定並無所本，亦與帳單所記載及林金樺之證言不符，除理由矛盾外，並有違背論理法則之違法。㈦上訴人與林金樺熟識，故手機中有林金樺之簡訊，事所常見，原判決採為證據，違背論理法則。又林金樺與上訴人間並無嫌隙，不致誣捏向上訴人購買毒品十次之事，然其證言是否可信，非可以此為唯一考量，而忽略其他證據。林金樺在第一審即拒絕證言，可見其有利害衝突，難謂公允。原審如何保證其審判外之陳述為屬實，置其經具結之證言於不顧？原判決亦未說明其前後證言之差異及何者為可採，有違經驗法則、論理法則，且理由矛盾及不備。㈧林金樺曾於九十一年因施用毒品受觀察勒戒，惟究係施用何種毒品，尚屬不明。且距本件事發遠隔四年，其經採尿送驗，並無Ｋ他命反應，其受上開觀察勒戒，與本件欠缺關聯性，不能做為補強證據。扣案手機並非直接以之作為證明之資料，原判決憑以臆測上訴人犯行，所為認定違背經驗法則與論理法則。㈨依林金樺之警詢筆錄及移送書等卷證，並無原判決所認定自查扣之上訴人手機發現林金樺之電話因而傳訊林金樺之情，原判決據此認定上訴人犯罪，與卷證資料不相符合云云。惟查原判決依憑證人王邱禾、林金樺之證言，扣案0000000000號行動電話，卷附販毒帳單，高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表，林金樺之台灣高等法院在監在押全國紀錄表，王邱禾與上訴人之高雄市立凱旋醫院九十六年三月一日編號Ａ00000000濫用藥物尿液檢驗報告二紙，警詢筆錄所載之尿液編號等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何共同販賣Ｋ他命犯行，辯稱：因王邱禾忙，才請伊幫忙記載「梅子」的帳單，林金樺說伊有販賣Ｋ他命並非事實，伊沒有販賣毒品Ｋ他命云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本案檢察官起訴上訴人共同販賣第三級毒品予起訴書所載綽號「娃娃」等六十七人各一次共六十七罪，原審更一審除就販賣予綽號「梅子」之林金樺部分判決有罪外，其餘之六十六罪，均判決無罪，檢察官就該無罪部分，並未向本院提起上訴，該部分已判決無罪確定，原判決說明本件僅就尚未確定部分即上訴人共同販賣Ｋ他命予林金樺一罪部分予以審理，所為說明核無不當，上訴意旨指摘原審漏未判決云云，顯未依據卷內證據資料而為指摘，且為自己之不利益而上訴，並非適法之上訴第三審理由。就王邱禾於偵查時所為陳述，原判決已於理由欄說明：王邱禾業於供前具結，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且於審理時以證人身分再行交互詰問，上訴人之詰問權已獲保障等情，認王邱禾於偵查中之證詞有證據能力。就林金樺部分，其如何於原審審理中經多次傳喚、拘提均未到庭，且自九十九年三月二十日出境後迄原審言詞辯論終結時均未再入境，顯已無法傳喚到庭等情，亦於理由中加以說明。原判決另引用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，說明林金樺於警詢所為之證述係第一次對本案而為證述，客觀上較無充足之時間思考其陳述與其本人、上訴人間之利害關係，亦尚未聽聞上訴人關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之污染，可信度甚高，且為證明上訴人犯行所必要等語，認定有證據能力。雖所述理由稍嫌簡略，然此微疵於原判決之本旨尚無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。而林金樺證述上訴人販賣Ｋ他命之事實，如何與上訴人所登載販毒帳單所記載「梅子」、數量「非Ｇ5」、單價「80」、金額「400」等情相符，其證言如何堪以採信，原判決亦詳予說明。原判決係依憑王邱禾審理時之證述林金樺於警詢證稱向上訴人購買Ｋ他命等證言，林金樺施用毒品而遭觀察勒戒之紀錄，扣案經上訴人自承為其登載之販毒帳單，及扣案上訴人之行動電話中確有林金樺之電話號碼，林金樺指認上訴人之紀錄表等證據資料，而認定上訴人犯行，並非僅依林金樺之證言而為認定，難謂有違背證據法則情形。依上開事證既足以認定上訴人本件販賣Ｋ他命予林金樺犯行，雖原判決引用台灣高等法院在監在押全國紀錄表說明林金樺於九十一年間即有施用毒品而經裁定觀察勒戒之紀錄，該觀察勒戒早在本件林金樺九十五年十二月底向上訴人購買Ｋ他命之前，原判決採證固略有瑕疵，然該瑕疵，對於判決結果顯不生影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。原判決理由欄程序部分，說明本件上訴人販賣第三級毒品予林金樺之時間為九十五年十二月底某日，起訴書所載上訴人自九十六年二月一日起販賣第三級毒品等語，係誤載所致，係就實體之認定結果先予敘明，並非就證據能力方面予以論述。另卷查上訴人於九十六年二月八日遭查獲並扣得其0000000000號行動電話及帳單後，警方據該行動電話通訊錄中記載「梅子」之行動電話為0000000000號，於九十六年四月五日傳訊林金樺，林金樺於警詢時供稱：上訴人所使用行動電話通訊錄中載有「梅子」電話號碼0000000000，為其本人無訛等語。原判決乃依上開證據說明：經警傳訊該電話使用人林金樺詢問始供出其向上訴人購買Ｋ他命之情，所為認定核與卷證資料相符，並無矛盾，亦無違背證據法則。復按供述證據，雖稍有參差，法院本於審理所得之心證，認供述證據之一部確實可信而予以採取，自非法所不許，非謂細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合。原判決依王邱禾與上訴人所供王邱禾至上訴人租屋處居住之時間，及上開住處扣得之販毒帳單之交易紀錄，上訴人自承為其所記載，且王邱禾與上訴人亦係在該處遭查獲等情，說明上訴人有與王邱禾共同販賣Ｋ他命予林金樺，及王邱禾所證稱係單獨販賣Ｋ他命予林金樺之詞與證據不符而不可採信。就林金樺所述向上訴人購買十次，每次價格一千元至兩千元等語，如何不足採信，應以扣案帳單之記載為準。依扣案帳單之記載，如何可見以警卷第四十六頁之帳單與林金樺之證述較為相符，而可認定上訴人係於九十五年十二月底某日販賣Ｋ他命予林金樺。其餘扣案帳單上之記載，如何非屬本件起訴範圍而無從審酌等情，原判決均於理由中詳加說明。上訴人上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月六日
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