裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1960號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1960號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中乙○○共同林樹根律師選任辯護人 洪茂松 律師
邱麗妃 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1348號中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣如附表一編號1至6所示第三級毒品陸罪；各處如附表一所示之刑（均含沒收及販賣所得）；又犯販賣如附表一編號7所示之第三級毒品罪，處如附表一編號7所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑捌年貳月。扣案如附表二編號1、2、4、5、6、7、8、9、10所示之物品均沒收。共同販賣第三級毒品所得共計新台幣貳萬肆仟元沒收；如全部或一部不能沒收時，以甲○○、乙○○之財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣如附表一編號1至6所示第三級毒品陸罪；各處如附表一所示刑（均含沒收及販賣所得），應執行有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號4、5、7、8、9、10所示之物品均沒收；共同販賣第三級毒品所得新台幣貳萬肆仟元沒收；如全部或一部不能沒收時，以甲○○、乙○○之財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○、乙○○2人明知K他命（學名:愷他命Katamine，下稱K他命）及一粒眠（或俗稱紅豆，學名:硝甲西泮Nimetazepam，業經行政院亦已於95年8月8日臺法字第0950034892號公告為第三級毒品；下稱一粒眠）均係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品，未經許可不得販賣，竟基於共同營利意圖販賣第三毒品之犯意聯絡，由乙○○以其申請使用門號0000000000號行動電話自民國95年11月間起至同年12月間止（起訴書誤植為96年2月1日，應予更正），與綽號「 梅子 」之丙○○聯絡後，再以每小包K他命新台幣（下同）800元代價，在高雄市某處販賣予丙○○，而丙○○每次則購買5包，每次計金額4000元，其先後共有6次，並由甲○○囑乙○○將每次販賣所得載於帳單，2人共計得款2萬4000元。甲○○復於96年
1月南下租屋，另行起意，並以其持用之0000000000號行動電話與綽號「恐龍」之不詳名成年男子聯絡後，在高雄市仁愛河旁某處以5萬元代價購得K他命及一粒眠一批，並由甲○○自行分裝後，伺機販賣。嗣於96年2月8日15時30分許，甲○○、乙○○2人在高雄市○○區○○○路○○號8樓之16之甲○○租處，為警查獲，現場並扣甲○○所有購自綽號「恐龍」附表二所示編號1、2第三級毒品及附表二編號4、5、6、7、8、9、10供販賣第三級毒品所用之物品。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、甲○○於96年3月27日在檢察官偵訊時具結證述（對於被告乙○○部分），檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，甲○○向檢察官所為之言詞證述，並無證據證明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之3規定:被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。本件證人丙○○於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，惟其自96年2月15日出境到大陸迄今所在不明，此有法務部入境頑訊連結作業在卷可按（本院152、158頁），無法傳喚到庭，而其於警詢之供述購買之毒品K他命及其在舞廳上班之綽號「梅子」稱呼，則核與扣案帳單上所記載之購買毒品之綽號「梅子」相符，故已具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，故有證據能力。
三、甲○○、乙○○之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷40頁、原審卷68頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96.3.27檢驗報告（報告編號0000-000～0000-000）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告96.3.1A00000000（乙○○）均係上開鑑定機關接受員警囑託於審判外所為檢驗鑑定，並非於例行業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經各該醫院專業人員就扣案之毒品、被告尿液是否具有第一、二級毒品陽性反應所為檢驗之結果為證明，並經檢驗人員簽名或蓋章並加蓋該院鑑定專用章或關防後所出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高，且司法機關隨時可以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。是上開檢驗報告均屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。
四、高雄市政府警察局新興分局對甲○○、乙○○於96年2月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、甲○○贓證物款收據各1份，為上開機關公務員職務上所製作之業務上紀錄文書、證明文書，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，且並無顯有不可信之情況，而與待證事實有關聯性，分別屬於刑事訴訟法第159條之4第1款所定公務員職務上製作、同條第2款所定從事業務之人於通常業務過程上所須製作之紀錄文書，認均具有證據能力。
五、甲○○、乙○○之販賣毒品帳單6紙（記載「梅子」丙○○部分）、筆跡一欄表、新興分局現場照片示意圖6紙等書面資料、高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（丙○○指認乙○○為販售渠毒品之人），雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均表示無意見，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開書面陳述均具有證據能力。
六、搜索扣押物品照片各2紙、8紙、租屋處照片4紙、現場及查獲照片共13紙，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均固坦承扣案之帳單上綽「梅子」上所記載為被告乙○○所為且行動電話0000000000號、及0000000000號各為被告甲○○、乙○○所持用等情不諱，惟均矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，被告甲○○辯稱：帳單是伊幫綽號「海狗」寫的，伊不知道其姓名，分很多次寫，伊沒有販賣毒品愷他命云云；被告乙○○辯稱：帳單是伊幫甲○○寫一些，甲○○自己寫一部分，伊沒有販賣毒品云云。
二、惟查：
（一）被告2人自95年11月間至12月間共同販賣K他命（附表一編號1、2、3、4、5、6部分）:
被告乙○○自95年11月至12月間，曾先後6次販賣K他命供綽號「梅子」之丙○○施用之事實，業據證人丙○○已於警詢證述在卷，並證稱:伊就打「阿弟」行動電話0000000000，綽號「阿弟」就是乙○○；（據乙○○所使用行動電話通訊錄上記載「梅子」電話號碼0000000000門號是否為你本人？）是伊本人，梅子是我在高雄市○○區○○路〔麗緻酒店〕上班的小姐名字等語明確（原審卷66頁）。另被告乙○○亦供承:我認識丙○○，在舞廳認識的…，警卷右上角第1張「梅子」是甲○○叫我寫的等語（原審卷178頁）。另被告甲○○於偵訊中供承:我沒賣搖頭丸，只賣K他命，帳單上寫「80」就是「800元」的意思，品名上面所寫人的只有幾個是我販賣的對象…，單價70、60、90、80、表示700、600、9000、800元等語（偵卷23至25頁），並供稱:乙○○在他家裏，我打電話叫他我寫帳冊，因為我比較不會寫等語（偵卷24頁、聲羈卷13頁），並供稱:我沒賣搖頭丸，只賣K他命，1小包賣70
0、800元等語（偵卷23頁），核與證人丙○○警詢中供稱:我沒有向乙○○購買過K他命以外之毒品等語相符（原審卷67頁），足見被告甲○○確曾於95年11月起至12月，間透過乙○○販賣K他命予丙○○施用之事實，已甚顯明。又現場扣案之帳單中記載有「梅子」及「非Ｇ5」、「400」1紙（警卷37頁）及「梅子」及「非Ｇ5」、單價「80」、金額「400」則計有5紙（警卷38、39、41、
43、46頁），共計6紙帳單在卷可按，足見丙○○向被告
2人購買K他命應計有6次之事實，應可確認。另丙○○雖證稱:K他命總計有10次多，每次向他（乙○○）購買
2小包價格約1000至2000元云云。而其所證述購買向乙○○次數、金額及數量，雖與帳單所記載之內容尚有不符。
然證人丙○○於96年4月5日始接受警員詢問並製作筆錄，其與向乙○○購買K他命，相隔已有4月餘之久，是否猶能明確記得數個月前購買K他命之次數、金額及數量，已非無疑異，且帳單仍係交易日依買賣實際情形而為記載，故應認以扣案之乙○○在帳單所記載之內容，為實際交易情形。復由被告甲○○上開供述帳單記載之代表文義以觀，被告2人先後6次販賣K他命所得共計24000元（即帳單上共計6次，每次「400」共計「2400」）之事實，已甚顯明。另其他扣案1紙帳單上雖亦有載有「梅子:19∕8，4000清」（警卷34頁），而依帳單上所記19∕8，應指交易之日期為8月19日，然開交易日期核與證人丙○○警詢所述向乙○○購買K他命之時間相岐，且具丙○○於警詢稱其於95年10月始在麗緻酒店認識綽號「阿弟」之乙○○（原審卷64至65頁），故丙○○於95年8月19日向乙○○購買K他命，即上開「梅子:19∕8，4000清」，應非丙○○亦足認定。另被告甲○○嗣後又以證人身分證稱:只有我1個人在賣而已，我有時在外，會請乙○○幫我寫，我沒有跟乙○○一起販毒云云（偵卷23至25頁、46至47頁）。然現場扣得被告甲○○之帳單中所記載販售販賣K他命予丙○○既由被告甲○○囑乙○○所為，而丙○○亦指認係向乙○○購買K他命多次，復有高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（原審卷70頁），足見被告甲○○上開之證述，應屬迴護被告乙○○之詞，自難為有利被告乙○○之認定，故被告乙○○與甲○○共同販賣K他命之事實，已甚顯明。又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是被告2人販售第三級毒品K他命予丙○○，並由2人分別在帳單明確記載販賣「梅子」數量、金額（警卷37、38、39、41、43、46頁）及其他日常生活費用開銷等事項（警卷33頁），足見其2人販賣K他命應有從中賺取差價之事實，已甚明確，否則何須如此詳細記載每次販售金額之理?況被告甲○○被查獲前並無正當工作之事實，業據被告乙○○供明在卷（原審卷90、92頁），故其2人為支應日常生活開銷應具有販賣營利之意圖已甚顯明。故被告甲○○事後辯稱:帳單是綽號「海狗」男子，要伊記錄云云，被告乙○○則辯稱:帳單是甲○○要伊記錄，不知道記錄之內容是何意云云，均不可採，被告2人販賣K他命之事實，已甚顯明。
（二）被告甲○○於96年1月間販賣第三級毒品部分:被告甲○○復於96年1月間南下租屋並以其持用之0000000000號行動電話與綽號「恐龍」之不詳名成年男子聯絡後，在高雄市仁愛河旁以5萬元代價購得K他命及一粒眠錠劑之第三級毒品一批，並由被告甲○○對K他命部分自行分裝後，以便伺機販賣之前，即為警查獲之事實，業據被告甲○○供承在卷（偵卷24至25頁），並供承:被查扣之（一粒眠）「紅豆」300多顆，1顆賣25元等語（偵卷23頁及偵卷46至47頁），另參諸其供稱:我沒賣搖頭丸，只賣K他命（指先前賣丙○○部分），1小包賣700、800元等語（偵卷23頁），惟既未有何證據足認被告甲○○已將本次購入K他命及一粒眠已開始販售不特定之人，足見扣案販入之一粒眠及K他命，均尚未賣出之事實，亦可確認。又查扣案之錠劑、粉末，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果；⑴淺橘色錠劑40條共398顆（驗前淨重74.842公克，驗後淨重74.84公克）呈硝甲西泮陽性反應⑵白色粉末1包（驗前淨重0.197公克，驗後淨重0.
196公克）呈K他命陽性反應，⑶白色粉末17包（驗前淨重65.034公克，驗後淨重65.03公克）呈K他命陽性反應；⑷淺棕色粉末26包（驗前淨重14.937公克，驗後淨重14.935公克）呈K他命陽性反應，合計第三級毒品硝甲西泮398顆（驗後淨重74.84公克），K他命44包（驗後淨重80.161公克），此有高雄醫學大學附設醫院檢驗報告4紙（原審卷75至78頁），高雄市政府警察局新興分局現場照片示意圖6紙（警卷50頁）、執行搜索及扣押物品照片共14張（警卷51-57頁）、筆跡一欄表（警卷58-59頁）在卷可按。而被告甲○○為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，則呈第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）陽性反應，並未呈第三級毒品K他命或1粒眠之陽性反應，復有高雄市立凱旋醫院高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（偵卷40頁），此亦足徵被告甲○○於96年1月向綽號「恐龍」之不詳名成年男子購買之K他命及一粒眠以便伺機販賣之事實，應可確認，故被告甲○○事後辯稱:所購買之K他命及一粒眠全部是要供自己施用云云，核與事理有違，亦與認定事實不符，無足採信。又案發現場復扣有被告2人持用聯絡購買及販賣第三級毒品用之行動電話門號（0000000000號及0000000000號）各1支，復有高雄市政府警察局新興分局96年2月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（甲○○部分警卷22-27頁；乙○○部分警卷28-31頁）。綜上，被告2人上開所辯，均無可採，本件事證明確，2人犯行洵堪認定。
三、按所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決要旨參照）。又按K他命（愷他命Katamine）及1粒眠（硝甲西泮Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品（硝甲西泮，業經行政院亦已於95年8月8日臺法字第0950034892號公告為第三級毒品）。本件被告甲○○、乙○○2人於96年11月至同年12月間，共同在高雄市某處販售予丙○○6次K他命及被告甲○○另於96年1月間自行向綽號「恐龍」之不詳名成年男子以5萬元代價購得K他命及一粒眠後，伺機販賣，核被告2人所為均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪，其中被告甲○○以營利販賣之意思同時購入K他命及一粒眠兩類毒品，既均屬第三級毒品，則應屬同一罪質。又被告2人持有第三級毒品之行為，因不構成犯罪，而無為販賣第三級毒品行為所吸收。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。
是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議參照），故本件被告甲○○意圖營利又於96年1月間有同時購K他命及1粒眠，與其於95年11月及12月間與被告乙○○共同販賣K他命予丙○○6次，均屬犯意各別，行為互異，應論併罰。公訴意旨認有連續犯關係（起訴書事實已載連續，惟論罪則誤載為犯意各別），容有未洽。被告甲○○與乙○○，2人有共同販賣第三毒品予丙○○部分部分，應有共同犯意聯絡，及行為分擔，自應論以刑法第28條之共同正犯。
四、原審予被告甲○○、乙○○涉有共同販賣K他命，固非無見，惟查:（一）被告甲○○、乙○○2人先後6次販賣K他命予丙○○，屬犯意各別，行為互異，應分論併罰；原審認係基於單一犯意之接續出售，僅成立單一販賣毒品既遂罪，於法有違。（二）被告2人自95年11月間起至12月間止販賣
K他命予丙○○6次；原審認定被告2人自95年11月間起至12月間除販賣K他命予綽號梅子之丙○○外，復販賣K他命及一粒眠予 娃娃 、 四哥 、 小明 、萱萱、 小琪 、 大昌 、 小白 、 吉兒 、 家豪 、 琪琪 、 薀駖 、 漢堡 、 小優 、 貢丸 、 志祥 、 小志 、正哥、 義仔 、 溫仔 、寶Y、 小鐵 、 七董 、 婷婷 、 國祥 、 季節 、小豬、漾漾、凱Y、貓咪、 大猴 、Y源、Y仁、 緯緯 、
JJ、 村仔 、小語、JOJO、魚、 小主 、 三扣 、 大強興仔 、 文凹腳 、 程義 、 唐果 、Y智、雷、 阿義 、 三摳 、大摳、點心、 倩雲 、 志榮 、 宗源 、 志豪 、 黑仔 、 進哥 、志龍、公司、 小貓 、維維、 季姊 、亮、全Y、泡泡、心、 小雲 19∕8「梅子」等人，則有未洽（不另為無罪，詳下述）。（三）另扣案附表二編號1、2之第三級毒品（含裝有K他命包裝袋44只），均應予以沒收；原審對附表二編號1、2第三毒品部分於
主文及理由雖均諭知「沒收」，惟理由則對沾有第三級毒品
K他命之包裝袋44只卻又諭知「沒收銷燬」之（原判決12頁倒數第2行），則主文與理由亦有矛盾。（四）被告甲○○、乙○○僅販賣K他命予丙○○6次，共計得款2萬4000元
，原審則以帳單上所載之金額則推算被告2人販賣第三級毒品所得高達86萬5610元，亦有未洽。（五）原審將附表編號
3（扣得甲○○之現金8000元）及編號11（扣得乙○○之現金6萬3000元）部分，認係被告2人販賣毒品所得均予沒收，於法未合（理由後述）。檢察官上訴意旨以被告2人多次販賣第三級毒品，可單獨成立犯罪，非無理由。另被告甲○○、乙○○上訴則均否認犯罪，均無理由，且原判決既有上開可議之處，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○明知毒品對人體及精神之危害甚鉅，仍販賣毒品於他人以牟利，對於他人人身及社會秩序之危害非微，且販賣毒品不但助長濫用毒品之風氣，更可能造成社會治安潛在之危害，被告乙○○犯後仍否認犯行，被告甲○○雖坦承犯行，惟事後又翻異前供否認犯行，均未見2人有何徹底悔悟之意，量刑本不宜從輕，惟念及被告2人均無犯罪前科，2人販賣毒品實際所得之金額僅2萬4000元與一般大盤毒販獲利相比，屬尚不多及被告甲○○販賣次數較多，涉案之情節較重且購買之毒品數量非少等其他一切情狀，爰量分別處如
主文附表所示之徒刑，其中被告甲○○應執行有期徒刑8年
2月，被告乙○○應執行有期徒刑7年2月，以資懲儆。
五、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入重銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。本件扣案如附表二編號1、2之第三級毒品K他命44包（驗前淨重80.166公克，驗後淨重80.161公克及直接包覆K他命之包裝袋）、
1粒眠398顆（驗前淨重74.842公克，驗後淨重74.84公克），既係被告甲○○所有，且供販賣之第三級毒品（如附表一編號7），自應依刑法第38條第1項第1款之規定，均予以宣告沒收；至因鑑驗耗之K他命、1粒眠既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（參最高法院89年台上字第178號、88年台上字第7100號判例意旨）。另本案查獲包裝第三級毒品1粒眠之紅色包裝條計40條並可與毒品單獨分離，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，自係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定予以宣告沒收。附表二編號6所示之門號0000000000號諾基亞牌行動電話1支為被告甲○○所有（內含SIM卡1張）及附表二編號10所示之易利信牌門號0000000000號（含
SIM卡1張），則屬乙○○所有，為被告2人供明在卷（本院卷174頁）其中之SIM卡部分，均係歸申請人（即被告甲○○、乙○○）所有一節，亦據和信電訊股份有限公司97年
3月5日和信（企營）字第09720201447號函覆在卷（本院卷156頁）。其中門號0000000000號諾基亞牌行動電話為被告甲○○自行聯絡綽號「恐龍」購買附表二編號1、2之第三毒品。另乙○○持用之間號0000000000號行動電話，則為被告甲○○，乙○○共同販賣第三級毒品予丙○○之事實，業經被告甲○○供承（警卷3頁）、證人丙○○證述在卷（原審卷66頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收。至於甲○○之扣案之其他手機3支（含門號）與被告甲○○上開犯罪無涉，爰不予宣告沒收。附表二編號
4空夾鏈袋10包、編號5電子磅砰1台、編號7分裝湯匙1支、編號8清潔刷1支，係被告甲○○供所有且供被告2人共同販賣第三級毒品予丙○○犯罪（附表一編號1至6號）所用之物，業被告甲○○供承在卷（聲羈卷12頁），附表二編號9帳單63頁（警卷37、38、39、41、43、46頁記載「梅子」之帳號），均係被告甲○○所有，並供被告2人共同販賣第三級毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；其餘帳單46張，無法證明係記載販賣第三級毒品所用之物，不予宣告沒收。另附表二編號3甲○○之身上現金8000元；附表二編號11乙○○身上現金6萬3700元，均為無法證明係被告甲○○、乙○○販賣毒品所得（參甲○○部分警卷2頁、乙○○部分警卷12頁），均不得諭知沒收。
附表二編號12甲○○持有錠劑（ＭＤＭＡ）4顆；附表二編號13乙○○身上所扣1粒眠1片（共10顆），附表二編編號14乙○○身上所扣K他命1包（毛重0.5公克），均為被告甲○○、乙○○供承係供自行吸食用等語（參甲○○警卷3頁、乙○○警卷12頁），故非供犯罪所用之物，均不諭知沒收。又被告2人共同販毒所得計2萬4000元（每次販賣4000元，共有6次，共計2萬4000元），已如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、乙○○之財產連帶抵償之。
六、公訴人意旨另認:被告甲○○、乙○○2人自96年2月1日起（起訴書日期係誤載，已如前述），以K他命每小包新台幣600元至900元不等之價格；1粒眠（俗稱紅豆，內成份硝甲西泮），每顆25元價格，連續在上開住處，販賣第3級毒品供綽號娃娃、四哥、小明、萱萱、小琪、大昌、小白、吉兒、家豪、琪琪、薀駖、漢堡、小優、貢丸、志祥、小志、正哥、義仔、溫仔、寶Y、小鐵、七董、婷婷、國祥、季節、小豬、漾漾、凱Y、貓咪、大猴、Y源、Y仁、緯緯、
JJ、村仔、小語、JOJO、魚、小主、三扣、大強興仔、文凹腳、程義、唐果、Y智、雷、阿義、三摳、大摳、點心、倩雲、志榮、宗源、志豪、黑仔、進哥、志龍、公司、小貓、維維、季姊、亮、全Y、泡泡、心、小雲等不詳姓名之人施用，每次1至20小包或數顆至20顆不等云云，因認被告2人此部分亦涉有販賣第三毒品罪云云。然查本次為警查獲之1粒眠錠劑40條共398顆（驗前淨重84．2公克，驗後淨重74.84公克）；淺棕色K他命26包（驗前淨重14.937公克，驗後淨重14.935公克）、白色粉末K他命1包（驗前淨重0.19
7公克，驗後淨重0.196公克）、白色細晶體粉末K他命17包（驗前淨重65.034公克，驗後淨重65.03公克），係由被告甲○○於96年1月間南下後，再以其持用之0000000000號行動電話與綽號「恐龍」之不詳名成年男子聯絡後，在高雄市仁愛河旁以5萬元代價購得後，並由甲○○自行分裝之事實，業經被告甲○○供承在卷，已如前述，故非屬其於95年11月、12月之販賣第三級毒品時所購入，已甚明確。另扣案被告2人所輪流記載之帳單上雖載有娃娃、四哥、小明、萱萱、小琪、大昌、小白、吉兒、家豪、琪琪、薀駖、漢堡、小優、貢丸、志祥、小志、正哥、義仔、溫仔、寶Y、小鐵、七董、婷婷、國祥、季節、小豬、漾漾、凱Y、貓咪、大猴、Y源、Y仁、緯緯、JJ、村仔、小語、JOJO、魚、小主、三扣、大強興仔、文凹腳、程義、唐果、Y智、雷、阿義、三摳、大摳、點心、倩雲、志榮、宗源、志豪、黑仔、進哥、志龍、公司、小貓、維維、季姊、亮、全Y、泡泡、心、小雲及19∕8「梅子」部分，惟並無法證明上開記載綽號之人是否究有其人或購買何種毒品，均未見明確，故尚難憑此亦作為認定被告2人此部分亦涉有販賣第三級毒品之依據，公訴意旨既認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係（起訴書事實已載「連續」），爰不另為無罪諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月19日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬───────────────┬───────┬────────┬─────┐│編號│被告│犯罪事實│有期徒刑│沒收│販賣所得│││││││（新台幣）││││││││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┼─────┤│││甲○○、乙○○共同於95年11月│甲○○處有期徒│空夾鏈拾包（1││││甲○○│至同年12月間之某日，由乙○○│刑伍年貳月。│號貳包、2號貳包│4000元││1│乙○○│持用之0000000000號行動電話與│乙○○處有期徒│、0號肆包、3號壹│││││綽號「梅子」之丙○○聯絡後，│刑伍年貳月。│包、5號壹包）、│││││再以每小包K他命800元，共同││電子磅砰壹台、分│││││在高雄市某處賣予丙○○5包，││裝湯匙壹支、清潔│││││金額共計4000元後，再由乙○○││刷壹支、警卷37頁│││││記在帳單上。││帳單、乙○○所有│││││││門號0000000000行│││││││動電話壹支（含│││││││SIM卡壹張）││││││││││││││││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┼─────┤│││甲○○、乙○○共同於95年11月│甲○○處有期徒│空夾鏈拾包（││││甲○○│至同年12月間之某日，由乙○○│刑伍年貳月。│1號貳包、2號貳包│4000元││2│乙○○│持用之0000000000號行動電話與│乙○○處有期徒│、0號肆包、3號壹│││││綽號「梅子」之丙○○聯絡後，│刑伍年貳月。│包、5號壹包）、│││││再以每小包K他命800元，共同││電子磅砰壹台、分│││││在高雄市某處賣予丙○○5包，││裝湯匙壹支、清潔│││││金額共計4000元後，再由乙○○││刷壹支、警卷37頁│││││記在帳單上。││帳單、乙○○所有│││││││門號0000000000行│││││││動電話壹支（含│││││││SIM卡壹張）││││││││││││││││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┼─────┤│││甲○○、乙○○共同於95年11月│甲○○處有期徒│空夾鏈拾包（│4000元││││至同年12月間之某日，由乙○○│刑伍年貳月。│1號貳包、2號貳包│││3│甲○○│持用之0000000000號行動電話與│乙○○處有期徒│、0號肆包、3號壹││││乙○○│綽號「梅子」之丙○○聯絡後，│刑伍年貳月。│包、5號壹包）、│││││再以每小包K他命800元，共同││電子磅砰壹台、分│││││在高雄市某處賣予丙○○5包，││裝湯匙一支、清潔│││││金額共計4000元後，再由乙○○││刷一支、警卷37頁│││││記在帳單上。││帳單、乙○○所有│││││││門號0000000000行│││││││動電話壹支（含│││││││SIM卡壹張）││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┼─────┤│││甲○○、乙○○共同於95年11月│甲○○處有期徒│空夾鏈拾包（│4000元││4│甲○○│至同年12月間之某日，由乙○○│刑伍年貳月。│1號貳包、2號貳包││││乙○○│持用之0000000000號行動電話與│乙○○處有期徒│、0號肆包、3號壹│││││綽號「梅子」之丙○○聯絡後，│刑伍年貳月。│包、5號壹包）、│││││再以每小包K他命800元，共同││電子磅砰壹台、分│││││在高雄市某處賣予丙○○5包，││裝湯匙一支、清潔│││││金額共計4000元後，再由乙○○││刷一支、警卷37頁│││││記在帳單上。││帳單、乙○○所有│││││││門號0000000000行│││││││動電話壹支（含│││││││SIM卡壹張）││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┼─────┤│││甲○○、乙○○共同於95年11月│甲○○處有期徒│空夾鏈拾包（│││5│甲○○│至同年12月間之某日，由乙○○│刑伍年貳月。│1號貳包、2號貳包│4000元│││乙○○│持用之0000000000號行動電話與│乙○○處有期徒│、0號肆包、3號壹│││││綽號「梅子」之丙○○聯絡後，│刑伍年貳月。│包、5號壹包）、│││││再以每小包K他命800元，共同││電子磅砰壹台、分│││││在高雄市某處賣予丙○○5包，││裝湯匙一支、清潔│││││金額共計4000元後，再由乙○○││刷一支、警卷37頁│││││記在帳單上。││帳單、乙○○所有│││││││門號0000000000行│││││││動電話壹支（含│││││││SIM卡壹張）││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┼─────┤│││甲○○、乙○○共同於95年11月│甲○○處有期徒│空夾鏈拾包（1號│││6│甲○○│至同年12月間之某日，由乙○○持│刑伍年貳月。│貳包、2號貳包、│4000元│││乙○○│用之0000000000號行動電話與綽號│乙○○處有期徒│0號肆包、3號壹包│││││「梅子」之丙○○聯絡後，再以每│刑伍年貳月。│、5號壹包）、電│││││小包K他命800元，共同在高雄市││子磅砰壹台、分裝│││││某處賣予丙○○5包，金額共計││湯匙壹支、清潔刷│││││4000元後，再由乙○○記在帳單上││壹支、警卷37頁帳│││││。││單、乙○○所有門│││││││號0000000000行動│││││││電話壹支（含SIM│││││││卡壹張）│││││││││├──┼────┼───────────────┼───────┼────────┴─────┤│││甲○○復於96年1月，另行起意以│甲○○處有期徒│沒收││7│甲○○│其持用之0000000000號行動電話與│刑伍年貳月。├──────────────┤│││綽號「恐龍」之不詳姓名成年男子││淺橘色扁圓型錠之1粒眠參佰玖││││聯絡後，在高雄市愛河旁以5萬元││拾捌顆（錠劑）驗前總淨重柒拾││││代價購得K他命及一粒眠一批，並││肆點捌肆貳公克，驗後總淨重柒││││自行分裝後，伺機販賣。││肆點捌肆公克）及紅色外包裝條││││││肆拾條。││││││淺棕色K他命貳拾陸包（驗前淨││││││重拾肆點玖參柒公克，驗後淨重││││││拾肆點玖參伍公克）、白色細晶││││││體粉末K他命拾柒包驗前淨重陸││││││伍點零參肆公克、驗後淨重陸拾││││││伍點零參公克）、白色粉末K他││││││命壹包（驗前淨重零點壹玖柒公││││││克，驗後淨重零點壹玖陸公克）││││││，合計K他命肆拾肆包，驗後總││││││淨重捌拾點壹陸壹公克。│└──┴────┴───────────────┴───────┴──────────────┘附表二┌──┬─────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼─────────────────┤│1│淺橘色扁圓型錠之1粒眠參佰玖拾捌顆│││（錠劑）驗前總淨重柒拾肆點捌肆貳公│││克，驗後總淨重柒肆點捌肆公克）及紅│││色外包裝條肆拾條。││││││││││├──┼─────────────────┤│2│淺棕色K他命貳拾陸包（驗前淨重拾│││肆點玖參柒公克，驗後淨重拾肆點玖│││參伍公克）、白色細晶體粉末K他命│││拾拾柒柒包驗前淨重陸伍點零參肆公│││克、驗後淨重陸拾伍點零參公克）、│││白色粉末K他命壹包（驗前淨重零點壹│││玖柒公克，驗後淨重零點壹玖陸公克│││），合計K他命肆拾肆包，驗後總淨重│││捌拾點壹陸壹公克。│││││││││││││││││││││││││├──┼─────────────────┤│3│甲○○身上扣所得現金捌仟元。│├──┼─────────────────┤│4│空夾鏈袋拾包（1號貳包、2號貳包│││、0號肆包、3號壹包、5號壹包）│├──┼─────────────────┤│5│電子磅砰壹台。│├──┼─────────────────┤│6│甲○○所有門號0000000000號行動電話│││（含SIM卡壹張）。│├──┼─────────────────┤│7│分裝湯匙壹支。│├──┼─────────────────┤│8│清潔刷壹支。│├──┼─────────────────┤│9│附在警卷37、38、39、41、43、46頁│││中記載有「梅子」帳單陸紙。│├──┼─────────────────┤│10│乙○○所有門號0000000000行動電話壹│││支（含SIM卡壹張）。│├──┼─────────────────┤│11│乙○○身上現金陸萬參仟柒佰元。│├──┼─────────────────┤│12│甲○○身上扣得錠劑（ＭＤＭＡ）肆顆│├──┼─────────────────┤│13│乙○○身上扣得1粒眠（紅豆）壹片│││（共計拾顆）。│├──┼─────────────────┤│14│乙○○身上所扣K他命壹包（毛重零│││點伍公克）。│└──┴─────────────────┘