裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3111號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第3111號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 張淑琪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一四五八四號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣。惟甲○○見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟取差價利潤之犯意，於民國九十七年五月六日上午十時四十一分許，以不知情之綽號「 阿正 」之友人所申辦、門號為0000000000號之行動電話，先與丁○○（所涉施用第一級毒品犯行業經本院判刑確定）所使用之門號為0000000000號行動電話，相互聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜，雙方並以「女的」等語暗指海洛因，甲○○旋於當日稍晚之某時，前往臺中市○○○路與漢口路口，將價值新臺幣（下同）一千元之海洛因一小包交予丁○○，並當場收取一千元之現金而完成買賣毒品交易，甲○○即以此方式販賣第一級毒品海洛因，並從中賺取差價牟利。嗣經員警依據本院核發之通訊監察書，上線監聽甲○○所使用前揭行動電話門號之往來通聯，查悉丁○○與甲○○間疑似進行交易海洛因之對話，並依據丁○○於九十七年五月二十日到案後所陳述之取得毒品經過，而於同年六月十三日晚間十時三十分許，在臺中市○○路與精誠二街口查獲甲○○，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本案證人丁○○、丙○○、戊○○於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度台上字第六００四號刑事判決要旨可資參照。證人丁○○、丙○○於警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低；且渠等二人於為警查獲後未久即進行詢問，其亦不及詳細權衡自己或其他共犯之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞。是由證人丁○○、丙○○於警詢及本院審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，應以其警詢筆錄較具特別可信性，且為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，證人丁○○、丙○○於警詢中所為證述應可依刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞證據例外規定，認為具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂「傳喚不到」係指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言；並非謂證人「經傳喚未到」，不問其是否「滯留國外或所在不明」，均得依該條款規定處理（最高法院九十七年度台上字第二一０七號刑事判決參照）。證人戊○○經本院查明其戶籍地址並依法傳喚後，該名證人並未到庭接受詰問，本院乃囑託臺灣雲林地方法院檢察署將其拘提到案，依該署九十八年一月十九日以雲檢家仁九八助二字第一五五一號函表示：「經按址前往拘提未遇」等語，僅能員警前往拘提時未能見面會晤證人戊○○而已，此與該名證人是否合於前揭「滯留國外」、「所在不明」等情形仍屬有間，已難遽予爰引刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定而認其警詢中之證詞符合傳聞例外。尤其被告以外之人在接受員警詢問時，被告通常未能在場聞見，遑論直接詰問、質疑其所為證詞之可信度？其後若該名證人於審理期間到場接受詰問，而使被告或辯護人得以充分就其陳述之疑點釐清廓明，縱使法院審理結果針對其先前警詢陳述與審理時不符部分，認為具備可信性及必要性等要件，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二例外使該名證人先前審判外陳述具有證據能力，雖其結果未必較有利於被告，至少業已保障被告及辯護人之對質詰問權；惟證人如未能於其後審理期間到庭，法院卻又對於證人「所在不明」採行寬鬆標準，而將證人經傳喚、拘提未到均視同刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之傳聞例外情形，無異將此程序上之不利益轉由被告承擔，嚴重剝奪被告依憲法第十六條所享有訴訟上之防禦權。本案證人戊○○於警詢中之證詞，業經選任辯護人主張係被告以外之人在審判外之陳述，應排除其證據能力；而公訴人就 上開 證言是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款傳聞例外規定所指證人「所在不明」之事實，又未能充分舉證，則該部分之供述證據自應回歸刑事訴訟法第一百五十九條第一項之原則性規定，而認其不具證據能力。
四、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決闡述至明。本案選任辯護人於本院準備程序中雖曾因卷內欠缺通訊監察書，故而主張卷附通訊監察譯文係違法監聽所得而質疑其合法性（非對真實性有所爭執）；然經本院當庭命公訴人補正該項證據資料後，已有本院九十七年聲監字第三九九號通訊監察書一份在卷可憑，再核對其上所記載之監聽期間及電話號碼均屬無訛，應可確認本案對於被告所實施通訊監察並未逾越法院核准之範圍，自無選任辯護人所指之違法監聽情事。又被告及選任辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○矢口否認前揭販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：伊確實認識丁○○，亦曾使用門號為0000000000號行動電話，但伊僅有與丁○○合資購買毒品，並將買回之毒品一同朋分，伊與丁○○會以「女的」稱呼海洛因，且在電話中約明所需毒品之數量，事實上是由丁○○幫伊買毒品，但伊因顧慮家人之安危，所以沒有供出丁○○，另丁○○亦曾向伊借錢買毒品，伊後來只有借丁○○五百元，丁○○可能因而不悅，伊承認曾經請丁○○施用毒品，但伊從未販賣海洛因給丁○○云云。然查：
（一）證人丁○○於九十七年五月二十一日警詢時證稱：「（問：警方提示甲000000000000號監聽譯文，五月六日十時三十七分二十秒你有無用行動電話0000000000號撥打給甲○○？）有。」、「（問：通話內容：『Ｂ：不要睡喔，等一下人家要拿東西。』等語是何意思？）我問甲○○有無毒品海洛因，我要去跟他買。」、「（問：你有無買到毒品？時間？地點？）有。電話打完後我就去中港路與漢口路口，向甲○○購買海洛因一小包，新臺幣一千元。」、「（問：警方提示甲000000000000號監聽譯文，五月六日十時四十一分四十一秒你有無用行動電話0000000000號撥打給甲○○？）有。」、「（問：通話內容：『Ｂ：女的喔，Ａ：對。』等語是何意思？）女生的，是毒品海洛因俗稱。」等語，且有紀錄上開對話內容之通訊監察譯文在卷可憑。另證人丁○○於九十七年五月二十一日偵訊時，亦證稱：伊曾於九十七年五月十日前之某日晚間，在中港路與漢口路口，以一千元之代價向被告購買海洛因一小包等語，就其所述之洽購毒品種類、地點、交易金額，均與先前在偵查中之證詞相互吻合。雖其中關於被告交易毒品之時間究係日間或晚上乙節，證人丁○○在警詢及偵查中所述尚有出入，惟此恐係該名證人在接受檢察官偵訊時未及仔細回想所致，非可憑此些微不符即遽謂其前揭警詢中之證詞係出於杜撰虛構；且因上開接洽購毒之時間既能經由卷附通訊監察譯文之記載而予特定，自應仍以證人丁○○在警詢時所陳述之時間即九十七年五月六日上午十時四十一分許為準，較屬妥適。
（二）又證人丁○○於九十七年十二月十五日本院審理時另證稱：「五月六日我有打電話給被告，但是被告說要晚一點再打給我，所以當次沒有完成交易，但是我有交給被告兩千元……。」云云，惟依卷附0000000000號行動電話於九十七年五月六日上午十時五十二分十八秒、上午十時五十二分五十三秒、上午十時五十七分三十六秒之通訊監察譯文所示，證人丁○○先表明：「我要過去了，我用走的，你打給我。」等語，被告隨即於不到一分鐘內回電告知：「喂！你過來精誠路。」等語，其後相隔約五分鐘，即由證人丁○○再撥打電話向被告覆稱已經抵達。綜觀渠等二人前揭對話內容，並無任何被告要求證人丁○○稍事等候或暫勿前來之意思表示，且被告甚至主動告知證人丁○○前往精誠路碰面，倘被告無意與證人丁○○完成當次之毒品交易，大可在電話中直接表明拒絕，又何須一再確認碰面地點而使證人丁○○徒勞往返？則證人丁○○於本院審理時改稱：當日並未完成毒品交易云云，應屬事後迴護被告之詞，並無所據，不足採信。至於證人丁○○於本院審理時所稱係以二千元之代價向被告購買海洛因乙節，固與其在警詢及偵查中陳述之一千元有別，然通訊監察譯文中證人丁○○表示為「二」，或有可能指稱所欲交易毒品之重量，或為關於鈔票張數之暗語，因其對話內容並未顯示單位名稱，非可逕認上開對話即為要約或承諾交易價值二千元毒品之意。本院審酌證人丁○○於警詢其偵查中之陳述距離案發時間較近，記憶理當較為清晰；且其於本院審理時所稱交付二千元予被告購買海洛因云云，非無可能係於應答前倉促閱覽通訊監察譯文，而望文生義、未及細想所致；並依事實不明應採有利被告認定之「罪疑唯輕」原則，應認證人丁○○於警詢及偵查中所敘述以一千元代價向被告購買海洛因等情較屬可採。
（三）再者，被告於本院審理時先辯稱係與丁○○合資向綽號「凱凱」之人購買海洛因，其後又改稱實際上是由丁○○幫其購買毒品云云，前後供述已嫌不一，尚難遽信被告所辯屬實。尤其依上開卷附通訊監察譯文所示，均為證人丁○○對於被告提出交易毒品之需求，而非被告主動與證人丁○○接洽，足見被告辯稱：證人丁○○係幫伊調購毒品之人云云，顯非實情。又證人丁○○雖在本院審理時附合被告關於合資購毒之辯詞，改稱：「被告說他沒有在賣，他都是跟我要，他跟我一起合資然後跟別人拿的。」云云，然被告如與丁○○一同合資前往購買海洛因， 按理渠 等二人在受領毒品後，即可各自依其出資比例朋分海洛因帶回施用，又何需再以電話聯絡拿取毒品事宜？況證人丁○○於本院審理時，對於被告購買毒品之數量多寡、各自出資比例、購毒對象是否為綽號「凱凱」之人等重要交易訊息，均表示無法確定，此與一般吸毒者相互合資購買毒品時，清楚認知洽購毒品之對象、出資比例等情形迥然有別，已難認定被告與證人丁○○於本院審理時改稱之合資購毒情節屬實。否則，被告如係以自有資金購買數量不等之海洛因後，再按丁○○日後所需逐次交付毒品並收取對價，則被告所為與一般常見之販賣海洛因犯罪又有何異？抑有進者，證人丁○○於本院審理時亦坦稱：「（問：如果你不知道被告出資多少，你如何知道你們兩人合資的份量為何？）後來我被抓以後，我回來有問他，他跟我說是合資的。」等語，益徵證人丁○○所稱之合資情節，純係出於被告在員警查獲後之片面陳述，而 非渠 等二人事前確有共同出資之約定，已無足取。
（四）至於被告雖於九十七年六月十三日為警查獲時，並未扣得大量毒品或其他磅秤、分裝袋等工具，然目前販賣毒品者所採行之交易類型不一，交錢取貨方式亦差異甚鉅，倘若將交易所需之毒品及器具交由他人保管，或放置他處再依各次交易所需逐一拿取，而與自己之生活起居所在相互區隔，藉此躲避員警追查，衡情亦非絕無僅有，自不得僅因員警搜索被告身體或住處未有所獲，即可棄前揭證據資料於不顧，而逕為被告有利之認定。再按販賣第一級毒品海洛因屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，至堪認定。
綜上所陳，被告及指定辯護人前揭所辯尚有未洽，無足採信。又證人戊○○業經本院傳喚、拘提均未到案，詳如前述，已難謂本院未盡調查證據之能事；選任辯護人雖仍請求本院傳訊該名證人，惟此當屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第一款所稱不能調查之證據，應予駁回。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告甲○○於前揭時、地販賣海洛因予丁○○，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告基於販賣目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告販賣第一級毒品海洛因之行為，實際所得僅一千元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。本院審酌上情，就被告所犯之販賣第一級毒品罪，認應適用刑法第五十九條酌減其刑。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告於犯罪後並未坦承犯行之態度、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。公訴蒞庭檢察官雖具狀陳稱被告多次販賣毒品，顯有犯罪習慣，請依刑法第九十條第一項之規定，命被告於刑之執刑前進入勞動處所強制工作等語，惟本院認定被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅有一次，並無反覆實行犯罪之可言，更難認符合刑法第九十條第一項所稱之「有犯罪之習慣」，是以本院尚無從依該條規定諭知被告於刑之執刑前令入勞動處所強制工作，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）被告販賣第一級毒品所得一千元，係被告所有之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台上字第四五八四號刑事判決參照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分另諭知追徵價額之餘地。
（二）扣案之行動電話五支（其中二支含ＳＩＭ卡，門號分別為0000000000、0000000000號），尚無證據證明曾經由被告插入上開0000000000號行動電話門號之ＳＩＭ卡作為犯罪使用，另扣案之二張ＳＩＭ卡亦均與被告用以聯繫販賣毒品事宜之上開門號無涉，均難認與本案犯罪事實有何關聯，且非違禁物品，爰不予宣告沒收。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院九十四年度台上字第四二六五號刑事判決參照）。被告持以從事販賣第一級毒品犯行所用之門號為0000000000號之行動電話並未扣案，且被告於偵查中業已供稱該行動電話門號係由綽號「阿正」之友人申辦而借其使用，並無證據證明為被告所有，本院自無從逕依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於九十七年五月八日、二十日，在臺中市○○路與平等街口，各以一千元、一千五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因各一小包予丁○○；又於九十七年五月十日，在臺中市某處，以五千元之代價，販賣重約四分之一錢之第一級毒品海洛因予戊○○；再於九十七年五月六日，在臺中市○○路附近某處，以二千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予丙○○，因認被告就上開部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所『 阮仔 』懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例闡述至明。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭販賣第一、二級毒品犯行，無非係以證人丁○○於警詢、偵查中之證述、證人戊○○、丙○○於警詢中之證述，及卷附通訊監察譯文，為其主要依據。訊據被告甲○○則堅決否認有何公訴意旨載稱之上開販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊僅有與丁○○、戊○○、丙○○等人合資購買毒品，其中戊○○、丙○○等人更曾向伊借錢，但伊並未販賣海洛因予丁○○、戊○○、丙○○等三人，又丁○○實際上是順便幫伊拿毒品，伊與戊○○雖曾經在九十七年二、三月間合資購買海洛因，惟在同年五月間伊就未與戊○○合資購毒，只是當時戊○○曾撥打電話詢問伊有無合資意願，但是最後沒有下文等語。
四、經查：
（一）證人丁○○於九十七年五月二十一日警詢時證稱：「（問：警方提示甲000000000000號監聽譯文，五月八日一時十四分五十八秒你有無用行動電話0000000000號撥打給甲○○？）有。」、「（問：通話內容：『Ｂ：你有在睡嗎？Ａ：沒有，Ｂ：我過去找你。』等話是何意思？）我去找甲○○。這次我沒有向他買。」等語；又證人丁○○於九十七年十二月十五日本院審理時更明確證稱：「……五月八日那次我不是要跟被告拿毒品，所以當次也沒有完成交易。」等語，均足徵明被告並未在九十七年五月八日販賣第一級毒品海洛因予丁○○。而證人丁○○另於九十七年五月二十一日偵訊時證稱：「（問：你另外二次施用的毒品也是向他《指被告》買的？）是。五月十日之前的某天早上七、八點跟他聯絡，在平等街的公寓樓梯間買一千，跟第三次同一地點。第二次約在中港路與漢口路口，約在晚上，買一千元一小包。」等語，僅泛言其係在九十七年五月十日前之某日分二次向被告購買海洛因，惟仍未能確定被告於公訴意旨所稱之九十七年五月八日某時有何販賣第一級毒品海洛因之事實。則依證人丁○○前揭於警詢及偵、審中歷次陳述觀之，其根本從未提及曾於九十七年五月八日與被告交易第一級毒品海洛因之情節；且依卷附通訊監察譯文所示，被告與證人丁○○於當日亦僅有詢問對方是否睡著及表示即將前往拜訪等對話，毫無任何關於洽購毒品事宜或影射、暗指海洛因之語句。公訴人未能詳予斟酌，率謂被告於九十七年五月八日販賣價值約一千元之海洛因予丁○○，所憑證據已有可議，顯不足取。
（二）又卷附之0000000000號行動電話通訊監察譯文中，亦無關於被告在九十七年五月二十日販賣第一級毒品海洛因予丁○○之對話內容，此與前揭業經本院論罪科刑之被告販賣第一級毒品罪行部分，除有施用毒品者之詳細指陳外，並有通訊監察譯文完整紀錄被告接洽購毒事宜之情形迥然有別，已難遽為相同之認定。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五０號刑事判決參照）。公訴人所指被告於九十七年五月二十日販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，除證人丁○○於翌日即九十七年五月二十一日接受警詢及偵訊時所證述之購毒情節外，並無其他積極證據足以補強其證言之真實性；且證人丁○○為上開陳述之際，其所涉犯之施用第一級毒品案件尚在偵查中，而未經起訴、審理階段，證人丁○○當時仍有任意供出毒品來源冀求減輕其刑之強大誘因，是其前揭證述之真實性自堪存疑，尚須藉由類如通訊監察譯文或員警跟監拍攝交易毒品照片等補強證據，始能擔保證人丁○○前揭證詞之憑信性。準此以言，證人丁○○於警詢及偵查中就被告此部分犯行所為之證詞，尚乏其他必要證據加以補強，揆諸前揭說明，本院自難遽為不利被告之認定。
（三）另證人戊○○於九十七年六月九日偵訊時結證稱：「（問：你到底有無跟『阮仔』買四、五次海洛因？）有。九十七年三月到五月買的……。」、「（問：是何人跟你一手交錢一手交貨？）有二個男子，我不能確定是否為『阮仔』，我打電話過去都說要找『阮仔』……。」等語，對其是否確於九十七年五月十日向被告購買第一級毒品海洛因之事實，顯然並未清楚交代；況且關於被告交付毒品之地點、方式、價格及是否由被告本人親自持交等節，證人戊○○更無法明確指陳，公訴人亦未在偵訊時深入探究追問，本院恐難僅憑證人戊○○前揭欠缺完整性之證詞，即遽認被告於九十七年五月十日販賣海洛因予戊○○。又依卷附0000000000號行動電話於九十七年五月十日下午二時四十五分四十三秒、下午七時三十四分零六秒之通訊監察譯文所示，被告雖與戊○○在電話中提及「我要跟你約地方，拿了就走，不要讓他們發現。」、「我現在完全都沒有了，等一下要去外面處理。」、「你要處理到多少？」、「四一喔」等語，然上開對話所稱「處理」是否即為販賣第一級毒品海洛因之意思？抑或指涉其他商品或違禁物？「四一」能否遽認等同四分之一錢份量之表示？上開二次對話相隔將近五個小時之久，先後所稱「處理」一詞是否均係針對同一事物？似已難憑前揭簡要之通話內容即可推知。退步以言，縱認被告係在上開電話交談中確認戊○○所欲購買之毒品數量，然此後即未見戊○○再向被告徵詢取交毒品之方式，亦無關於被告允諾交易之表示，則被告是否確實交付海洛因而販賣第一級毒品既遂？尚非無疑。綜上，公訴人就此部分之舉證責任尚嫌未足，無從認定被告於九十七年五月十日確有販賣第一級毒品海洛因予戊○○之事實。
（四）再者，證人丙○○於九十七年五月二十一日警詢時，經員警當場提示被告所使用門號為0000000000號行動電話之通訊監察譯文，就其中分別於九十七年五月六日下午六時二十一分四十三秒及同日下午七時三十三分四十一秒之通話內容，其先證稱：「我向他買安非他命新臺幣二千元，約零點四公克。」等語，其後又稱：「我向他買安非他命一千元，約零點二公克。」等語。則依前揭二次時間甚為密接之通話情形以觀，如其內容確係涉及毒品交易，衡情應屬同一販賣毒品之犯罪事實，被告當無可能於短短一小時內分別就不同數量之安非他命與同一購毒者反覆進行買賣。是以證人丙○○上開所稱於同日內各向被告購買價值一千元及二千元之安非他命云云，其憑信性已堪存疑。尤其證人丙○○上開所稱一千元之交易價格，係針對員警所提示「八分之一是三千，你看你要跟他講三千五百。」之通訊監察譯文後所為陳述，惟此一千元購毒對價亦與通話內容提及之三千元或三千五百元迥然有別，顯無援引該段通訊監察譯文作為證人丙○○前揭不利於被告供述之補強證據。至於證人丙○○在前揭通訊監察譯文中雖有向被告詢問「男生的呢？」等語，惟被告係答稱：「就是要等一下，女生也沒有。」，應指被告當時並無丙○○所提出需求之毒品種類，自難認為被告就丙○○關於購買安非他命之要約已為承諾。又依卷附通訊監察譯文所示，被告在九十七年五月六日下午七時三十六分五十五秒之通話中，向丙○○陳稱：「你二千元先拿過來，我要去拿女生。」、「我是說你昨天拿女生的錢。」等語，則渠等二人在上開對話所提及之二千元，似指丙○○在前一日向被告拿取第一級毒品海洛因時所積欠之款項，應與公訴人所指被告販賣第二級毒品之犯行無涉，二者之交易毒品時間、種類均屬有別，不容混為一談。另證人丙○○於九十七年六月九日偵訊時證稱：「……我有時候打電話過去，不知道是否為甲○○接聽，但拿安非他命給我及收我錢的人是 阿宏 。」等語，對於被告是否即為其洽購安非他命之對象乙節，證人丙○○亦非為始終一致之指陳。從而，證人丙○○前後於警詢及偵查中所述既嫌不一，又乏適當之補強證據足資參佐，其證詞之真實性已有可議，本院自難遽憑其在警詢中尚存瑕疵之證詞而認定被告犯罪。
綜上所陳，公訴意旨前揭所認被告此部分販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯罪事實尚有未洽，不足為採。
此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所載稱之上開販賣第一、二級毒品犯行，不能證明其犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月19日
刑事第十七庭審判長法官高文崇
法官張清洲法官洪堯讚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑慧中華民國98年2月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。