臺灣高等法院111年度上訴字第1364號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1364號刑事判決

裁判日期：民國111年08月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1364號上訴人即被告 鄭運穀 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1058號，中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26824號、第31375號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
（一）按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
（二）本件檢察官起訴上訴人即被告鄭運穀（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪等罪嫌（繫屬原審法院日期為110年9月17日），經原審審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪，即原判決附表一編號4至8所示部分）、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪，即原判決附表一編號1至3所示部分）、同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（即原判決附表一編號9所示部分），而均判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，於111年4月13日繫屬本院，有原審法院111年4月1日桃院增刑彥110訴1058字第1110009691號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。又被告於本院111年7月8日審理時已陳明：僅就原判決量刑部分上訴，對原判決認定事實、所犯法條、罪名及沒收均沒有意見等語（見本院卷第146頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）警方在被告實施通訊監察中，發現被告販賣毒品來源之一為林○○（真實姓名詳卷），警方因而另案聲請通訊監察，被告在警詢時亦坦承有向林○○購買毒品之情事，更加鞏固林○○販毒之事實，有助檢警查緝，原判決未審酌被告供出毒品來源之一林○○販毒之事實，或未能獲邀減免其刑寬典，但應屬犯後態度之有利量刑評價因子，而原審未予審酌，量刑容有偏頗。
（二）被告始終供出販賣毒品是價購自綽號「黑仔」之 王龍次 ，雖王龍次獲得檢察官不起訴處分，但依照實務上見解，不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，且被告向王龍次購買毒品次數太多次，電話聯繫時，基於默契，免去暗號、代號，僅以相約見面即可於碰面時進行交易，藉以規避查緝，是本件被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（三）被告羈押期間一直盡力供出上游供警方查緝，請審酌被告屬於毒品交易端最下游之散貨賣家，買家也無因缺錢為了購買毒品而衍生其他犯罪，購毒者僅三人，毒品擴散有限等節，及被告之犯後態度，從輕量刑，原審判決量刑過重。又被告多次販賣第二級毒品時間集中在110年5、6月間，時間密接，各罪間之獨立程度亦屬偏低，且其密接販賣第一級毒品、第二級毒品所顯示之人格面亦無不同，故經整體之非難評價後，宜酌定較低之執行刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第3443號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。
是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號判決意旨參照）。經查，被告雖於原審審理時供稱：林○○、綽號「黑仔」之王龍次都是伊本件販賣毒品的來源等語（見原審卷第113頁），然以：
（１）原審向臺灣桃園地方檢察署（ 往股 ）、新竹縣政府警察局竹北分局函詢被告是否有供出毒品上游王龍次及林○○，並且因為被告供出而查獲毒品上游王龍次及林○○一節（見原審卷第181頁），經臺灣桃園地方檢察署覆以：㈠被告之上游林○○部分，本案於對被告實施通訊監察時，即已得知林○○為被告之上游之一，並非被告所供出，且林○○部分尚在偵辦中，故並無因被告供出而查獲毒品上游林○○之情事。
㈡被告之上游王○○部分，被告並未於本案中供出此毒品來源，故本案並無因被告供出而查獲毒品上游王○○之情事。
然查被告係於本案起訴後，在本署「秋」股檢察官指揮桃園市政府警察局桃園分局偵辦之110年度他字第6911號案件中，曾提及其毒品上游為王○○一事，惟詳情仍請貴院另函詢本署秋股及該分局，本案卷內並無此資料等情，有臺灣桃園地方檢察署110年11月26日桃檢維往110偵26824字第1109119851號函在卷可稽（見原審卷第191至192頁），另由新竹縣政府警察局竹北分局函覆：本案並無因被告之供出而查獲毒品上游，與被告供述亦無因果關係，有新竹縣政府警察局竹北分局110年11月27日竹縣北警偵字第1100027860號函1份在卷足憑（見原審卷第193至194頁），是足認調查或偵查犯罪之公務員於被告供出林○○前，已有相當之證據，足以合理懷疑林○○為被告之毒品來源之人，則被告上開供述與調查或偵查犯罪之公務員對林○○發動調查或偵查之間，即無先後之因果關係，揆諸前揭說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。
（２）再者，本院依被告及其辯護人之聲請，分別向臺灣桃園地方檢察署（秋股）、桃園市政府警察局桃園分局函詢本案被告是否供出毒品來源王龍次，因而查獲其他正犯或共犯一情（見本院卷第107、117頁），經臺灣桃園地方檢察署函覆：本件未因鄭運穀之供述而查獲王龍次、其他正犯或共犯等語，有臺灣桃園地方檢察署111年5月19日桃檢維秋110偵36737字第1119056276號函及隨函檢附之臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36737號、111年度偵字第4971號、第4972號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第109至114頁），觀諸上開不起訴處分書，關於王龍次涉嫌販賣毒品予被告部分，即該不起訴處分書附表編號5部分（交易時間109年12月27日20時30分許、交易地點桃園市○○區○○○路0段000號麥當勞、毒品種類海洛因、毒品數量1錢、毒品金額新臺幣1萬2000元），經檢察官偵查後，以王龍次否認此部分犯行，而本件除被告於警詢及偵查中之指證外，未有其他足以令人確信其證述為真實之補強證據，亦未查得其他可資證明王龍次販賣毒品之積極事證，故認王龍次犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分。另桃園市政府警察局桃園分局則以111年5月19日桃警分刑字第1110030685號函覆，並檢送職務報告1紙及鄭運穀證人筆錄1份，其中職務報告係記載：職依臺灣桃園地方檢察署秋股檢察官指揮偵辦王龍次、萬嘉華等人涉犯販賣毒品一案，於通訊監察期間獲知鄭運穀曾以門號：0000-000000號撥入受監察對象王龍次及萬嘉華持用之門號：0000-000000號購毒之情，經本分局於查緝王龍次及萬嘉華到案後，復於110年10月8日借提鄭運穀到案詢證，始經鄭運穀證稱：「伊向王龍次拿很多次海洛因，確實王龍次係伊毒品上手云云」（檢附鄭運穀證人筆錄），惟本案業經臺灣桃園地方檢察署秋股檢察官裁以不起訴處分，故而未依鄭運穀之供述而查獲其他正犯、共犯等語（見本院卷第119至127頁），揆諸前揭說明，堪認本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事。稽此，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而原審認被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑（見原判決第6頁），並無不合。
（二）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審就被告所犯原判決附表一編號9所示（即販賣第一級毒品未遂罪）部分，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就被告本案各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，再均依刑法第59條之規定，酌減其刑後，既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告為謀不法利益而販賣第一級、第二級毒品予他人，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；復考量被告所販賣之毒品數量、次數及所得尚屬非多、販賣之對象亦僅3人，另參以被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於原審審理中自陳所受教育程度為高職肄業，入監前為司機，家庭經濟狀況勉持等項情狀，分別量處如原判決附表一編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪，其犯罪時間相隔非遠，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑11年，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告就原判決附表一編號1至9所犯9罪，其最長刑期為有期徒刑7年10月，合併9罪之宣告刑則達50年11月，原判決依前述規定，定應執行刑為11年，核無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形，是上訴意旨關於量刑、定執行刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非足取。
（三）據此，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴及移送併辦，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國111年8月5日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國111年8月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1058號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鄭運穀男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷00○0號9樓選任辯護人 江宜蔚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26824號、110年度偵字第31375號）、移送併辦（110年度偵字第34994號），本院判決如下：
主文鄭運穀犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。
扣案如附表二編號一至二所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號三至六所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭運穀知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用門號000
0000000號行動電話為聯繫工具，於附表一編號1至3所示之時間及地點，交付各該編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予販賣對象欄所示之人，並依各該編號所示之價格收取價金，以此方式販賣甲基安非他命共3次。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，使用門號000000000
0號行動電話為聯繫工具，於附表一編號4至8所示之時間及地點，交付各該編號所示數量之第一級毒品海洛因予如販賣對象欄所示之人，並依各該編號所示之價格收取價金，以此方式販賣第一級毒品海洛因共5次。
㈢基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，使用門號000000000
0號行動電話聯繫 顏祥恩 ，洽談顏祥恩欲向其取得第一級毒品海洛因之價格、數量、時間及地點等毒品買賣事宜，而著手於買賣磋商之販賣行為。然因鄭運穀與顏祥恩於如附表一編號9所示之時間及地點會面後，就價金數額未能達成合致，致未完成交易而未遂。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄭運穀及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第114頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦
承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26824號卷㈠【下稱偵一卷】第13至50頁、第229至234頁、第381至392頁、110年度偵字第26824號卷㈡第81至94頁、第143至145頁、本院卷第47至52頁、第112頁、第221頁），核與證人 林嘉政 、 傅志雄 、顏祥恩於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵一卷第55至77頁、第87至97頁、第103至112頁、第235至239頁、第247至250頁、第285至289頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通話譯文、新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片可稽（見偵一卷第79至85頁、第99至102頁、第135至169頁、第173至196頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；再參以被告與如附表一所示之買受毒品者間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；況被告本件販賣第一級、第二級毒品之行為，若交易成功均可從中賺取約定價格一半之利潤乙節，經被告於本院審理時供認明確（見本院卷第219至221頁），則被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款
、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）。
⒉次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。查被告就犯罪事實欄一㈢部分，係因顏祥恩之要約而承諾販賣第一級毒品海洛因，並已依約至約定地點，雖嗣後被告因顏祥恩出價過低而未交付海洛因，仍足認已著手於實行販賣毒品之構成要件行為。是核被告就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
⒊又被告於各次販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分
別為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡罪數關係：
被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯裁量不予加重本刑之說明：
⑴按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一
行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。而於前開法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應就個案依上揭意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
⑵經查，被告前因搶奪案件，經本院以105年度訴字第433號判決
判處應執行有期徒刑2年7月確定，嗣於民國108年4月2日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄108年7月10日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足考。則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，當屬累犯。惟酌諸被告前開搶奪案件之科刑與執行紀錄，與本案販賣第一級、第二級毒品罪所保護法益、罪質類型皆迥然有別，尚難執此遽論被告本件犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情形，爰均依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
⒉未遂減輕部分：
就犯罪事實欄一㈢所示部分，被告已著手於販賣第一級毒品之犯行，惟未完成交易，已如上述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
⑵查被告就本案各次犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理
中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴又毒品危害防制條例第17條第1項明定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。
⑵查被告固於本院審理中供陳其本件販賣之毒品來源為「 林志強
」、「王龍次」等語（見本院卷第113頁）。惟經本院函詢，檢警機關尚未因而查獲該被指認之毒品來源及其犯行等情，有臺灣桃園地方檢察署110年11月26日桃檢維往110偵26824字第1109119851號函、新竹縣政府警察局竹北分局110年11月27日竹縣北警偵字第1100027860號函附卷可參（見本院卷第191至195頁），足見本件尚無因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯之情形，準此，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
⒌酌量減輕其刑之說明：
⑴按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷。
⑵又現行毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所定販賣第一級、
第二級毒品罪之法定刑分為：死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）3,000萬元以下罰金、無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間，為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑概均相同，不可謂不重。本院於個案中自非不得考量被告客觀犯行與其主觀惡性有無可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑶查被告本件販賣第一級、第二級毒品之行為，固屬可議；惟考
量被告販賣之對象僅林嘉政、傅志雄及顏祥恩3人，其各次交易之數量及金額亦非甚鉅，足信被告僅位處販毒網絡之末梢地位，散播毒品之對象及範圍同屬有限，其犯罪情節與兜售散布大量毒品，藉以牟取暴利之毒販相比，殊然有別，其犯行對社會秩序與國民健康之危害程度，亦無從等同視之。綜上以觀，堪認本件縱對被告科以法定最低刑度之刑，實仍有情輕法重之憾，有違罪刑相當及比例原則，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。
⒍基上，被告本件犯行既有上開減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第一級、第二級毒品予他人，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；復考量被告所販賣之毒品數量、次數及所得尚屬非多、販賣之對象亦僅3人，另參以被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為高職肄業，入監前為司機，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第222頁）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑。又衡酌被告所犯各罪，其犯罪時間相隔非遠，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第1項所示，以示懲儆。
三、沒收之說明：㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。
㈡查扣案如附表二編號1、2所示之物，經送鑑驗結果，確含有第
一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可查（見本院卷第155頁、第157頁），堪認上開扣案物品分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之毒品，屬違禁物無訛。又前開扣案物品均係被告所有，並為其本案販賣所用等節，亦經被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第50頁、第217至218頁）。揆諸前述，上開扣案物品不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋5只，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈢扣案如附表二編號3至5所示之物，為被告本案販賣毒品時分裝
、秤重所用；如附表二編號6所示之門號0000000000號SIM卡1張，則係被告裝於未扣案之Apple廠牌iPhone行動電話1支內，並持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，均為供被告犯本案販賣毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第50頁、第217至218頁），依上說明，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。至上述未扣案之Apple廠牌iPhone行動電話1支，雖同係供被告犯本案販賣毒品罪所用之物，惟該行動電話既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，衡諸上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上之重要性，而無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈣另查，被告因本案販賣第一級、第二級毒品犯行所取得之現金1
萬1,500元（計算式：2,000元＋1,000元＋1,000元＋1,000元＋500元＋1,000元＋2,500元＋2,500元＝1萬1,500元），為其犯罪所得，業經本院認定如前，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤又扣案如附表二編號7所示之Apple廠牌iPhone行動電話1支（IM
EI:000000000000000）及如附表二編號8至11所示之物，雖均為被告所有，然該行動電話乃被告遭逮捕前甫購入，未用於本案販賣毒品犯行，至其餘扣案物品則為供被告施用毒品所用，與本案犯行皆無關涉等情，業據被告於本院審理中供稱甚明（見本院卷第50頁、第217至218頁），而依卷內事證，復無任何積極證據足資證明上開物品與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官林鈺瀅到庭執行職務。
中華民國111年1月12日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官林岷奭法官郭于嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡得憲中華民國111年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號時間(民國)地點販賣對象毒品種類交易金額(新臺幣)犯罪事實罪名及宣告刑數量１110年2月7日晚間10時32分後之某時許鄭運穀位於桃園市○○區○○街00巷00○0號9樓住處(下稱明光街址)樓下某處林嘉政甲基安非他命2,000元犯罪事實欄一㈠鄭運穀販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。1公克２110年4月13日下午2時15分後之某時許桃園市○○區○○○街00巷00弄0號之地下停車場傅志雄甲基安非他命1,000元犯罪事實欄一㈠鄭運穀販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。1小包(數量不詳)３110年6月5日晚間7時3分後之某時 許明光 街址地下室傅志雄甲基安非他命1,000元犯罪事實欄一㈠鄭運穀販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。0.2公克４110年5月14日下午5時23分後之某時許明光街址地下停車場傅志雄海洛因1,000元犯罪事實欄一㈡鄭運穀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。0.2公克５110年5月26日上午8時55分後之某時許明光街址樓下某處傅志雄海洛因500元犯罪事實欄一㈡鄭運穀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。裝於管狀物內，數量不詳６110年6月13日晚間6時58分後之某時許桃園市○○區○○路00號(中壢分局文化派出所)附近傅志雄海洛因1,000元犯罪事實欄一㈡鄭運穀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。0.2公克７110年6月24日下午1時30分後之某時許桃園市○○區○○路○段000巷00號(瑞豐國小)附近林嘉政海洛因2,500元犯罪事實欄一㈡鄭運穀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。0.65公克８110年6月26日上午8時後之某時許明光街址地下室林嘉政海洛因2,500元犯罪事實欄一㈡鄭運穀販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。0.65公克９110年6月17日中午12時11分後之某時許明光街址樓下某處顏祥恩海洛因X(未成功交易)犯罪事實欄一㈢鄭運穀販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。X(未成功交易)附表二：
編號物品名稱數量１第一級毒品海洛因3包（含包裝袋3只），含袋毛重10.55公克、1.04公克、7.47公克２第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2只），含袋毛重6.35公克、0.48公克３吸管挖勺2支４電子磅秤3臺５分裝袋2只６門號0000000000號SIM卡1張７Apple廠牌行動電話1支IMEI：0000000000000001支８注射針筒3支９玻璃球1個10吸食器3組11殘渣袋2只