裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1701號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1701號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告林承澔選任辯護人李進建律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1295號，中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第983、1335、107年度偵字第10906號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林承澔前於民國102年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年1月27日釋放。仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、施用，為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107年5月29日前1週，在臺中市○○路上某電子遊藝場內，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之男子，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命5包而持有之。林承澔旋於107年5月29日上午6時許，在臺南市○區○○○路0段000號御宿汽車旅館201號房內，以將所購得之部分甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日上午8時許，經警在前揭汽車旅館內，扣得甲基安非他命5包（合計送驗純質淨重41.0474公克，合計驗餘淨重41.4743公克）、吸食器1組、玻璃球2個、電子磅秤1臺、分裝袋2包，且經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林承澔於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，又其於107年5月29日11時33分許，經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽。另扣案之透明結晶5包，經送驗後，均檢出甲基安非他命（合計送驗純質淨重41.0474公克，合計驗餘淨重41.4743公克），此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可稽，復有吸食器1組、玻璃球2個、電子磅秤1臺、分裝袋2包扣案可佐，足見被告上開自白確與事實相符，至堪採認。
二、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯該條例第10條之罪，檢察官應依法追訴，此參諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年1月27日釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
三、論罪科刑及沒收：㈠按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度
行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（最高法院103年度臺上字第2538號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告為警查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命5包，純質淨重41.0474公克，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品屬重度之行為，是其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命二十公克以上之行為所吸收。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。本件原起訴係認被告犯此罪名，惟經蒞庭檢察官於原審變更起訴法條為同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，應予變更。
㈡被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於
107年3月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告於前案入監執行出監後2月餘再犯本案，且前案與本案罪質（施用毒品部分）相同，被告顯未能記取前案刑罰之教訓，足以彰顯被告之刑罰反應能力薄弱，認如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢及科處罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不知警惕，意志不堅，再犯施用毒品之罪，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，本件更持有數量非寡之甲基安非他命毒品，所為實該非難，惟念施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，且被告犯後坦承犯行，態度良好，並兼衡其自陳係高職畢業之學歷、工作係在工地工作，已婚，與前妻有一小孩之智識程度、家庭生活狀況之一切情狀，量處被告有期徒刑1年，及就扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重合計41點4743公克）依據毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，暨就扣案之吸食器、玻璃球、分裝袋、電子磅秤依據刑法第38條第2項宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求從輕並無理由；檢察官上訴意旨認被告應係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦無理由（駁回檢察官上訴之理由詳后），均應予駁回。
五、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審蒞庭檢察官於原審主張：被告於107年5月29日購買本案
毒品與臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度訴字第305號案件（下稱305號案件）起訴書所載被告於107年8月底、9月初及12月，分別販賣甲基安非他命，時間算接近，數量也接近，故認被告非常有可能是為了販賣而購買本案扣案毒品，另 張瑜庭 於305號案件提及是107年6、7月向被告購買甲基安非他命，與本案查獲時間接近，張瑜庭聯繫被告的時間就是被告要販賣毒品給張瑜庭的時間，這時間只要跟本案查獲時間相近，就可以認定被告是伺機販售，故認被告係意圖販賣而持有甲基安非他命等情，而於原審準備程序變更犯罪事實為：被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販入本案甲基安非他命，伺機販售，是被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，並於原審聲請：①調閱305號案件卷宗、調取該案件被告之扣案手機，送請彰化縣警察局科學偵查組還原被告與張瑜庭通話內容，確認張瑜庭是107年5或6月就有跟被告聯繫；②傳喚證人張瑜庭，以證明其與被告於本案查獲前聯絡交易毒品情形；③向臺中市政府警察局函調車號000-0000號車輛於107年2月1日至7月31日之車行紀錄電子檔，向臺中市政府警察局第五分局偵查隊函調張瑜庭於107年1月1日至7月間，向宸大小客車租賃有限公司承租小客車租約影本，待影本回覆之後再向臺中市政府警察局函調此小客車於107年2月至7月間車行紀錄，以證明證人張瑜庭所述向被告購買安非他命的時間是在本件被查獲之前；④向臺中地院函調108年偵字第3276號、108年毒偵字第100號案件扣案行動電話，送請彰化縣警察局科偵組還原張瑜庭與被告聯繫的對話內容，以證明被告早在本件被查獲前就與張瑜庭聯繫甲基安非他命的販賣事宜，是有販賣第二級毒品的意圖等語。
㈡檢察官上訴意旨則以原審於準備程序、審理程序，已就檢察
官變更後之意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實及罪名，對被告諭知所涉罪名包含意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，足認檢察官已合法變更起訴之犯罪事實及起訴法條，其審判範圍已特定，本應就此等變更後的犯罪事實及罪名進行實質調查與辯論。檢察官於原審準備程序已明確聲請應調查之證據，包含聲請函調已出現在本案卷內的被告所使用車輛之車行紀錄，及於原審聲請傳喚證人張瑜庭到庭作證當初認識被告的目的、時間及過程，及將已出現在本案卷證資料裡且足以認定被告是以遭扣案行動電話聯繫證人張瑜庭的行動電話通信軟體裡的通信內容加以還原，及就證人張瑜庭另案遭扣案的行動電話通信軟體裡，曾與被告通話的時間與內容加以還原，此等證據均足以佐證被告於107年5月29日遭查獲前，有無販賣第二級毒品之意圖，檢察官同時對此亦釋明聲請之必要性與關連性，並說明有掌握資料可以佐證聲請之必要性，原審本應據此在審理程序依照檢察官之聲請來詰問證人、調查證據，及由檢、辯、被告就此等證據進行攻防。惟原審於準備程序就檢察官之說明，本應依法行使闡明權，告知檢察官可以提出已掌握的資料有哪些，但原審怠於行使闡明權，無視檢察官有所本的聲請，逕自在審理程序只進行卷內書證、物證的提示、調查後，對於檢察官於審理期日多次證據調查之聲請仍舊無動於衷、置若罔聞，並任意宣示言詞辯論終結，反而將其怠於行使闡明權的責任與事證不明的後果推卸到檢察官身上，甚至在判決書裡指摘檢察官都憑空臆測，凡此均足以認定原審的訴訟指揮權及訴訟程序顯有違法之處。依據原審筆錄，可以佐證檢察官於準備程序所聲請調查之車行紀錄、傳喚證人、還原通話內容等證據均有所本，絕非原審無端指摘的「憑空臆測」，且該份筆錄顯示證人張瑜庭於107年5月29日前，即已認識被告，認識的目的僅止於毒品交易，參照上訴書附件二所示車行紀錄（含光碟）與地圖，顯示被告使用的000-0000號小客車於107年5月間，有頻繁出現在洲際棒球場附近的路口，在107年6、7月間反而沒有出現在洲際棒球場附近，只要傳喚證人張瑜庭到場訊問，並核對證人張瑜庭於另案所指「107年6、7月間，曾在臺中市洲際棒球場門口向被告購買甲基安非他命」時所使用的交通工具及車號，向臺中市政府警察局調取該等交通工具的車行紀錄，並與張瑜庭之證述、雙方車行紀錄相互比對後，即可確定被告實際上是於107年5月29日遭查獲前，就有販賣第二級毒品給證人張瑜庭之意圖。依據上訴書附件一、二所示資料，足認檢察官對於前述攸關被告本件有無販賣第二級毒品意圖之證據聲請，均係本於審判期日前即已存在的資料而非如原審無端指責的「率爾空泛臆測」，原審本應在審判程序對此等證據進行調查。惟原審於準備程序、審理程序，僅允許雙方就販賣意圖予以辯論，卻不願就被告本件有無販賣意圖之證據進行調查，其訴訟程序之進行相互矛盾與違法，並有應調查之證據不予調查、怠於調查之違法等語。
㈢訊據被告始終堅詞否認有意圖販賣而持有甲基安非他命，辯
稱：伊2、3天施用1次甲基安非他命，當時綽號「阿龍」之男子跟伊說買多一點比較便宜，伊並沒有想要賣的意思等語（包括其於原審之陳述）。經查：
①按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖
營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度臺上字第1085號判決意旨參照）。
②再毒品持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活
經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於意圖販賣之主觀犯意。被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時，始終供稱扣案之毒品係基於供自己施用之目的而買入、持有，並無販賣之意圖（見偵字第983號卷第19頁、第146頁、原審卷第65頁反面、第103頁、第121頁、第203頁、第209頁、第213頁反面、第215頁及反面）。再參酌被告前於107年5月29日上午6時許，有施用甲基安非他命，已經原審認定如前，且被告自103年起至106年間，有多次施用甲基安非他命犯行而經分別判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足見被告確有施用甲基安非他命之習慣，是其供稱購買本案毒品係為供自己施用，難認係虛構。又警方於事實欄所示之時間、地點，扣得被告持有合計純質淨重41.0474公克，雖多於一般正常施用者所可能持有之數量，然與辦理意圖販賣持有毒品刑案所屢見之持有數百公克或數百包毒品者，尚不能比擬；被告於法院陳稱：當時綽號「阿龍」之男子跟伊說買多一點比較便宜等語，此核與一般交易經驗並無明顯相違，既無其他事證，難謂必不合理。是尚難以被告持有本案甲基安非他命之數量不少，即逕推論其係意圖販賣而持有甲基安非他命。
③原審蒞庭檢察官雖陳稱：扣案現金新臺幣107,000元是被告
販賣毒品所得，電子磅秤是被告在購買毒品時用來秤重數量是否足夠，也是販賣前分裝使用之工具等語（見原審卷第209頁）。惟被告則陳稱：扣案之電子磅秤、分裝袋是控制伊自己施用的量等語（見原審卷第209頁），衡以於購買價昂之非微量毒品時，為免遭偷斤減兩，持以秤重，非必不合理，是被告所辯，難認無據。且持有電子磅秤、分裝袋之可能原因甚多，或基於販賣之目的、或基於施用、轉讓、受託保管或其他目的而持有，電子磅秤又可用於確認購買量或施用量若干，分裝袋亦可用於分裝便於攜帶施用，凡此俱與常情無明顯相符，非無可能。另被告陳稱扣案之現金新臺幣107,000元，係其前配偶 楊雅媗 工作的錢，是查獲當時警察從她皮包裡拿出來等語（見原審卷第209頁），而依卷附扣押蒐證照片（見983號卷第54頁），亦可見該現金係置放於皮包內，且起訴書亦未記載該扣案現金與本案有所關聯，是原審蒞庭檢察官認該新臺幣107,000元係被告販賣毒品所得，難認有充分事證。
④本案扣案之毒品，係被告於107年5月29日前1週所購得，於
107年5月29日為警查扣，已如前述。而被告、證人張瑜庭於305號案件警詢、偵訊中、被告於305號案件準備程序中，始終陳稱：雙方係於107年6、7月晚上9時許，在臺中市北屯區洲際棒球場，有見面接洽交易甲基安非他命之事，此觀諸卷附筆錄記載甚明（見影印外放之34854號卷第23頁、第131頁、第157頁、第206頁），是本案被告持有之毒品既經警於107年5月29日查獲，自難以此後有洽談交易毒品之事，推認被告前於107年5月29日查扣之毒品，係基於意圖販賣而持有。
檢察官主張：張瑜庭陳稱107年6、7月向被告購買毒品與本案查獲時間（107年5月29日）相近，故可認被告持有本案毒品是伺機販賣等語（見原審卷第119頁反面），尚屬臆測。
⑤原審蒞庭檢察官雖稱：305號案件起訴書所載被告於107年8
月底、9月初及12月，分別販賣甲基安非他命，與本案時間算接近，數量也接近，故認被告非常有可能是為了販賣而購買本案扣案毒品等語。然被告始終堅稱：本案毒品並非基於販賣意圖而購入，且本案毒品於107年5月29日查獲前1週購入，要難以被告於305號案件經起訴於107年8月底、9月初及12月販賣甲基安非他命，即推認被告於107年5月29日前1週所購入本案毒品，係基於販賣目的而購入。
⑥原審蒞庭檢察官雖聲請調查上開資料，然並未提出任何確切
資料以釋明被告於107年5月29日為警查獲毒品前，有與證人張瑜庭聯絡交易毒品之事。至檢察官雖稱：從被告之車行紀錄可以確認，在107年6、7月間，並未出現在臺中洲際棒球場周邊，反而是107年5月多次出現在臺中洲際棒球附近；從掌握之資料，被告早在107年5月29日前即已認識張瑜庭等語（見原審卷第209頁反面、第217頁），然並未提出相關資料釋明，且綜觀本案卷證，並無任何人之供述、書面證據提及此部分，檢察官所述尚非有據。
㈣綜上，本案尚難認定被告係意圖販賣而持有甲基安非他命，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國108年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。