裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年聲字第51號民事裁定
裁判日期：民國101年11月26日
裁判案由：聲請迴避
臺灣苗栗地方法院民事裁定101年度聲字第51號聲請人 金建國
曾亞愛 莊榮兆 上列聲請人與相對人 黃坤榮 間因本院101年度訴字第341號侵權行為損害賠償事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨如附件影本所示。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有同法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之，並應自為聲請之日起，於3日內提出能即時調查之證據釋明迴避原因，民事訴訟法第33條第1項、第34條第1項、第2項、第284條分別定有明文。又按：「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞」，最高法院著有69年臺抗字第457號判例，可資參照。
三、本件聲請人聲請本院101年度訴字第341號侵權行為損害賠償事件（以下簡稱：「該案」）之承審法官迴避，無非以追加該法官為被告等等理由（詳如附件所示）為其論據。惟查：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第1項第1、5、7款定有明文。而同條第2項則規定：「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。
（二）經調閱本院101年度訴字第341號卷宗，該案原告方面係陳稱：「否則追加法官為共犯」（見該案卷第69頁正面、第75頁正面）、「如果法官要辯論終結，我們就追加法官為被告」（見該案卷第70頁背面）、「預備追加被告」（見該案卷第75頁）等語，乃使用「否則」、「如果」、「預備」等字句，顯無確定追加之意思表示，故該案法官尚不因此成為該案之被告。
（三）該案原告方面陳稱：「如果法官要辯論終結，我們就追加法官為被告」等語（見該案卷第70頁背面），即使認為係於該案辯論終結後追加該案承審法官為被告，或縱使認該案原告方面於該案辯論終結後，以如附件所示之書狀追加該案承審法官為被告，此一追加未經該案被告同意，而該案原告方面係以該案承審法官之執行職務為由，追加其為被告，而非指陳該案承審法官於該案所審理之疑似侵權行為事件，與該案被告有何共同侵權行為，是該案訴訟標的對於該案被告及該案承審法官，尚非必須合一確定。又該案原告方面於該案言詞辯論終結後始為前開追加，顯有礙該案被告之防禦及訴訟之終結，且該案被告於上開追加後，並未為本案之言詞辯論，是上開追加該案承審法官為被告，並不合法，從而該案之承審法官並非該案之被告，本件該案原告方面以該案承審法官經追加為被告為由，聲請該案承審法官迴避，並無理由。
（四）退而言之，即使認該案承審法官已經聲請人追加為被告，觀諸最高法院87年度臺抗字第143號裁判意旨：「刑事訴訟法第17條規定法官應自行迴避之事項，其中第二款：法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。第四款：法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。均係指法官審理之案件，與該案被告或被害人有上開關係存在，應自行加以迴避，並非以法官現為或曾為被告，即應迴避。又刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避」，可知民事訴訟法第32條之規定，並非以法官現為或曾為被告，即應迴避。
四、此外，原告方面所指該案承審法官應迴避之事由，均僅憑原告方面之主觀臆測，揆諸前揭說明，尚不得謂該案承審法官有何偏頗之虞。至於該案承審法官訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞，進而聲請法官迴避。聲請人亦未提出能即時調查之證據，以釋明該案承審法官有何應迴避之原因。
五、綜上所述，聲請人本件聲請迴避，於法未合，應予駁回，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。
中華民國101年11月26日
民事庭審判長法官宋國鎮
法官顏苾涵法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國101年11月26日
書記官孔秀蓮