裁判字號：臺灣高等法院103年勞上字第9號民事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：給付退休金差額
臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第9號上訴人即附帶被上訴人新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 陳致葳 被上訴人即附帶上訴人 蘇敏 訴訟代理人 涂惠民 律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第92號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟捌佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人)起訴主張：伊自民國74年11月1日起受僱於上訴人，迄至101年4月18日退休，工作年資為26年6個月，依勞工退休金條例舊制，退休基數為41.5基數，退休前6個月工資合計為新臺幣（下同)515,670元，平均每月85,945元，加計上訴人同意之業務發展費用平均每月6,163元，退休前6個月平均工資為92,108元，可領退休金3,822,482元，惟上訴人卻將其招攬保險之獎金、放款介紹獎金、團結月特別獎金及其他獎金自平均工資中扣除，僅以46,847元為計算基準，而給付1,944,151元，尚有1,878,331元差額及法定遲延利息未給付，爰依勞動基準法(下稱勞基法)第55條第1項第1款、第2項規定及上訴人之退休金給與辦法，請求上訴人應給付1,878,331元及自101年5月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。(原審判決上訴人應給付被上訴人1,785,164元及自101年5月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，僅就其中9,628元本息部分提起附帶上訴，其餘則未上訴，非本院審理範圍)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
附帶上訴部分聲明：
(一)原判決第2、3、5項關於駁回被上訴人後開第2項給付及遲延利息部分之訴及命負擔訴訟費用與駁回假執行等裁判廢棄。
(二)上訴人應再給付被上訴人9,628元，及自101年5月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人退休時之職稱為代理區經理，負責輔導與管理所屬人員等行政事務處理，不含個人招攬保險業務。其因招攬保險所獲得之①初年度育成津貼/業務報酬-壽險、②「初年度育成津貼/業務報酬-意外險、③初年度育成津貼/業務報酬/招攬人報酬-意外險、④育成報酬/招攬人報酬-意外險、⑤續年度服務報酬-壽險、⑥達成報酬等(下稱①至⑥保險報酬)，是其成功招攬保險所得之承攬報酬，非給付勞務之所得，不屬勞基法所稱之工資，不應列入平均工資內計付退休金。㈡被上訴人之職責亦無推展房貸相關業務，其因協助辦理房貸業務，須完成撥款達60萬元以上，始得領取放款介紹協辦獎金，為伊激勵員工之非經常性給與獎金，非被上訴人提供勞務之對價，不屬工資。㈢伊與被上訴人並無就100年11月25日發放之團結月特別獎金3,000元部分，達成以15/28計算，僅扣除1,607元之合意。伊計算被上訴人退休前6個月平均工資為46,847元，已足額給付被上訴人退休金計1,944,151元，被上訴人請求伊再給付退休金差額1,794,792元(1,785,164+9,628)，無理由等語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於命上訴人給付被上訴人1,785,164元本息部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。附帶上訴部分答辯聲明：
(一)附帶上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人自74年11月1日起受僱於上訴人，並於101年4月18日以代理區經理職務退休，工作年資為26年6個月，退休基數為41.5基數。
(二)被上訴人退休前6個月之全部所得為515,670元。
(三)被上訴人退休前3年之業務發展費用平均每月為6,163元，上訴人同意計入平均工資。
(四)上訴人已給付被上訴人退休金1,944,151元。
(五)兩造在原審及本院提出之證物，其形式真正不爭執。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，伊就個人招攬保險工作與上訴人間成立僱傭關係，所獲取之①至⑥保險報酬及放款介紹獎金，均為給付勞務之對價，屬勞基法第2條所稱之工資，另主張平均工資中僅能扣除團結月特別獎金1,607元，上訴人應給付退休金差額1,794,792元(1,785,164+9,628)等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被上訴人就招攬保險工作與上訴人之關係為何？㈡被上訴人因個人招攬保險所獲取之①至⑥保險報酬，是否屬於勞基法所稱之工資？㈢被上訴人所獲取之放款介紹獎金，是否屬勞基法所稱之工資？㈣被上訴人主張其於100年11月25日受領之保險/團結月特別獎金3,000元，應以15/28計算，以1,607元為扣除標準，有無理由？㈤被上訴人依勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，請求上訴人給付退休金差額1,794,792元(1,785,164+9,628)，有無理由？以下分述之：
(一)被上訴人就招攬保險工作與上訴人之關係為何？
１、按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈢組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵(最高法院96年度台上字第2630號判決參照)。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。故僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同(最高法院94年度台上573號判決參照)。
２、被上訴人主張，依上訴人之「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」、「三階新制區主任管理辦法」、「三階區經理管理辦法」約定，招攬保險為其工作範圍，並應遵守公司一切規章執行職務，專職上班，上下班須簽到打卡，依規定請假，曠職、遲到、早退有扣薪之懲處等情，與上訴人間存有僱傭契約關係等語，上訴人則以，被上訴人招攬保險部分，乃屬承攬契約性質，可自由選擇招攬保險之時間、地點、對象，具有獨立裁量權，不具從屬性，且招攬保險可做可不做，並無考核標準，非僱傭契約等語置辯。
３、經查，被上訴人自74年11月1日起受僱於上訴人，與上訴人簽訂契約書(原審勞訴卷第51頁)，85年5月14日自組長晉升為區主任，91年5月13日轉任為新制區主任，於99年10月19日起擔任代理區經理迄退休止，為兩造所不爭執。此期間，上訴人於90年12月26日公佈「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」及「區(副)主任轉任新制處理辦法」，嗣於99年7月29日將「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」修訂為「三階新制區主任管理辦法」，又於99年10月19日修訂為「三階區經理管理辦法」(下稱區經理管理辦法)，有被上訴人90年12月26日函、99年7月29日函、99年10月19日函在卷可稽(原審調卷第31頁、勞訴卷第42、48頁)。而兩造於74年11月間簽訂之契約書迄被上訴人退休前，並未終止，則兩造間之契約及區經理管理辦法均有規範兩造之效力，並以此為釐清被上訴人之職責是否包括招攬保險工作及與上訴人間有無勞動關係從屬性之依據，上訴人辯稱被上訴人退休時為代理區經理，不得適用74年之契約書，尚屬無據。
(1)依74年11月間訂立之契約書所載：被上訴人願依上訴人一切規章，為上訴人「推展保險業務」及「收取保費」（第1條）；願依上訴人之指示及各種管理辦法之規定從事業務，上訴人則依各種管理辦法之規定，於本聘用契約有限期間內支給待遇及薪津（第2條）；被上訴人於契約有效期間內不得為其他壽險公司工作（第4條）；被上訴人如有第11條所列情形之一，例如將所接受保戶要保之保險新契約或輔導成果與其他人員相互合併或轉讓(第1項)、違背上訴人交託之任務或不聽從主管單位之指示而影響上訴人業務之推展(第2項)、接受劣質保險契約(第3項)、向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛者(第10項)，上訴人得予撤職、解聘並停發一切支給等情(原審勞訴卷第51頁)，可知，被上訴人之職責主要為推展保險業務及收取保費，並因此工作而獲取報酬，與上訴人具有經濟上從屬關係。另在上訴人之組織內工作，其招攬保險，須服從上訴人指揮監督，有接受懲戒或制裁之義務，具有人格從屬性。且專為上訴人服勞務，不得為其他壽險公司工作，此與承攬人無特定僱主，與定作人無從屬關係之承攬契約不同。
(2)又依區經理管理辦法規定：①第6條區經理之職責為：受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章(第1項)；策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作(第2項)；為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛(第3項)；管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬(第5項)；負責新契約保件之選擇(第8項)；收費推展，負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等(第10項)，及其他有關公司交辦事項之處理及監督(第11項)；②第7條勤務規定：區經理應專職上班，並遵守公司一切規章執行職務，不得委託他人代簽到或打卡(第1項)；如因故必須請假，應先填具請假單，經核准者始可(第2項)；並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假日種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處；③第9條業績之計算：以區經理所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計(第1項)；④如業績未達職務考核標準，次工作月起恢復晉升前之組長職等(第11條)，⑤如有第13條第2項所列情形之一，例如，違背上訴人交託之職務或不遵守上訴人一切規章、命令而影響上訴人業務之推展(第1項)、偽造或作成保險契約或送劣質保險契約(第2項)、對於被保險人體檢、生存調查的施以壓力、威脅、利誘(第7項)、掛名或販賣保件之情事者(第14項)，應予免職、解聘、調職及停發一切待遇，或予以懲戒處分等情以觀(原審勞訴卷第94-97頁)，招攬保險仍為被上訴人擔任區經理時之職責，並依所屬組長、承攬人員招攬保件計算其業績及待遇，與上訴人具有經濟上從屬關係；執行保險業務時，並受處經理之指揮、監督，遵守公司請假規則，及接受懲戒或制裁之義務，亦具有人格從屬性。另管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約，鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛等，與同僚間居於分工合作狀態，而有組織上從屬性。則被上訴人主張，其任區經理時，仍須招攬保險，與上訴人成立具有人格、經濟、組織從屬性之僱傭契約，應可採信。
(3)上訴人雖辯稱，被上訴人之工作內容不包含招攬保險，及被上訴人可自由選擇招攬保險之時間、地點、對象，具有獨立裁量權，不具從屬性，與上訴人成立承攬關係云云，與上開契約、區經理管理辦法之規定及從屬性之定義不合，所辯自難採信。另辯稱，依區經理管理辦法第11條之規定，上訴人僅就全區業績為考核，未就被上訴人之個人招攬保險部份為監督或管理，被上訴人不會因個人業績高低，致其職務變動云云，惟依該辦法第11條a)職務考核，有關區經理職務考核項目規定，分為⑴組織、⑵業績、⑶其他績效：繼續率(60)分、收費(40)等項目，其中業績考核標準為全區20萬元或30萬元，考核項目第⑶項其他績效之繼續率及收費合計達90分以上為第⑶項維持考核標準，如未達上述⑴⑵⑶考核標準，次月起即回復晉升新制區經理前之組長職等，並回歸原母區，若無母區，則併入處經理之直轄區(原審勞訴卷第96頁反面)，可見，被上訴人如服務保戶不佳，將影響全區業績，甚至未達繼續率、收費之標準時，將遭上訴人處分降為組長，則上訴人所辯並未監督或管理被上訴人之個人招攬保險部份，其不會因個人業績高低遭職務之變動云云，與事實不符，仍無可採。
(二)被上訴人因個人招攬保險所獲取之①至⑥保險報酬是否屬於勞動基準法所稱之工資？
１、被上訴人主張，招攬保險為其工作之一，招攬保險所生職展獎勵報酬，係依其招攬保險業務之業績乘以不同比例換算按月給付，具有工作之對價，及制度上、時間上之經常性給與，為伊執行業務業績之薪資報酬，自屬勞基法第2條之工資等語。上訴人則以，伊發放予被上訴人之每月報酬可區分為兩部份，一為依區經理管理辦法，按全區業績對應百分比，領取職給加給、業績津貼、輔導津貼等；另一則為被上訴人招攬保險部份，依區經理職展獎勵辦法領取育成津貼、續年度服務報酬、達成報酬等。第一部份，乃係基於被上訴人管理指導下屬之行政職務而領取；第二部份，須視被上訴人是否成功招攬保險，保戶確實投保及繳費而定。保戶若未繳保費，或投保後行使契約撤銷權、解約權致保險契約失效，被上訴人即不得領取此部份之報酬，與勞務對價係勞工提供勞務，不問其工作成果如何，雇主須依約給付之情況迥異，自非勞基法之工資云云。
２、按勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合勞務對價性而言，所謂經常性之給與者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別(最高法院100年度台上字第801號判決參照)。
３、經查，招攬保險為被上訴人擔任區經理之工作職責，已如前述，其因招攬保險而獲之①至⑤報酬，依組長舉績件之換算保費標準表暨育成津貼、續級津貼表所示(原審勞訴卷第116-118頁)，為其招攬保險之業績；另⑥達成報酬，依區經理職展獎勵辦法第3項所示，乃以被上訴人個人當月職展達成之初年度換算保費加總後，乘以當月職展業績核發比例計算(原審調卷第99頁)，均屬被上訴人招攬保險業績所得，自為被上訴人因服勞務而取得之對價。且被上訴人自99年12月起至101年4月18日退休日止，在一年半期間內，每月均有領取①至⑥津貼，有上訴人99年12月至101年4月之業務津貼表可參(原審勞訴卷第10-30頁、本院卷第46-59頁)，可見是上訴人依上開辦法對被上訴人提供之勞務，反覆之給與，為被上訴人在時間上可經常性取得之對價（報酬），揆諸前揭說明，自屬勞基法第2條之工資。上訴人雖辯稱，上開報酬須視保戶是否投保及繳費、投保後保險契約未失效等情，始可領取報酬，自非屬工資云云，惟上訴人所舉之情，乃兩造就前揭報酬約定給付之時間及計算方法而已，不能因給付附有期間、報酬之計算須扣除業績金額等，即謂非屬工資，上訴人所辯仍無可採。則被上訴人主張，①至⑥保險報酬屬勞基法第2條之工資，於計算退休金時，不得自平均工資中扣除，應屬可採。
(三)被上訴人所獲取之放款介紹協辦獎金，是否屬勞基法所稱之工資？被上訴人主張，其於100年11月18日、101年1月13日、101年5月7日受領之放款介紹獎金（協辦獎金）1,000元、2,000元、800元(原審調卷第12、18、30頁），是依上訴人於97年1月所訂新光人壽房貸協辦人員培訓辦法(下稱培訓辦法)第8條之規定（原審勞訴卷第28頁反面)，屬於勞務給付之對價，且為經常性給與，應屬工資等語。上訴人則以，推展房貸相關業務非區經理管理辦法第6條所定之職責範圍，伊為提高同仁協辦房貸業務意願，訂立上揭培訓辦法，協辦人員協助初步辦理房貸業務，經伊審核完成後，依所設立之職級發放相對應之獎勵，具有激勵性質之非經常性給與，非提供勞務對價，非勞基法之工資，不得計入平均工資計算等語。經查，依上開培訓辦法規定，凡對房貸業務之晤談工作有意願之同仁，負責房貸洽談、初估及晤談作業，透過考核標準，每季符合一定件數，且每件新貸撥款金額60萬元以上者，始於當月撥付每件800元至1200元不等之協辦獎金，固屬因協助房貸業務所得之工作對價，惟須符合第5條之考核晉級標準及第10條件數定義，始得領取該協辦獎金，與勞動基準法施行細則第10條第1項第2款之「特殊功績獎金」相符，非屬上訴人給付之經常性給與。且被上訴人係於100年11月18日、101年1月13日、101年5月7日受領協辦獎金，亦非時間上可經常性取得之對價，則上訴人辯稱，協辦獎金具有激勵性質之非經常性給與，非勞基法之工資，不得計入平均工資等語，尚可採信，被上訴人主張應列入平均工資內，即無足採。
(四)被上訴人主張其於100年11月25日受領之保險/團結月特別獎金3,000元，應乘以15/28後，以1,607元為扣除標準，有無理由？被上訴人主張，兩造已就其100年第11工作月所領團結月特別獎金，達成以15/28計算之合意；上訴人則否認之，自應由被上訴人負舉證責任，被上訴人雖以上訴人於原審答辯二狀第13頁記載15/28為證(原審勞訴卷第17頁)，惟上訴人在前開答辯狀係主張被上訴人於101年4月18日退休，應按破月(即非全月)計算其薪資，並未與被上訴人達成團結月特別獎金依15/28計算之合意，被上訴人主張應以1,607元為扣除標準，要無可採。
(五)被上訴人依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項請求上訴人給付退休金差額1,794,792元(1,785,164+9,628)，有無理由？經查，被上訴人於退休前6個月之工資總額515,670元，為兩造所不爭執，扣除非屬工資之放款介紹獎金1,000元、2,000元、800元，保險/團結月特別獎金3,000元、8,500元、保險/團結月招攬人獎金1,000元、保費部獎勵220元、各項商品獎勵500元、信用卡刷卡獎金50元、200元，餘額為498,400元(515,670-1,000-2,000-000-0,000-8,500-1,000-000-000-000--00-000)，平均每月為83,067元（498,400÷6），加計兩造不爭執之業務發展費平均每月6,163元，被上訴人退休前6個月之平均工資為89,230元，可領之退休金為3,703,045元（89,230元×41.5個基數），上訴人僅給付1,944,151元，則被上訴人請求上訴人給付差額1,758,894元（3,703,045-1,944,151）及自101年5月19日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應駁回之。
五、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規定，請求上訴人給付1,758,894元及自101年5月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審判決被上訴人敗訴部分，經核並無不合，被上訴人就其中9,628元本息部分附帶上訴，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國103年8月26日
勞工法庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月27日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。