裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第985號刑事判決
裁判日期：民國103年08月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第985號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭隆耀指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4549號），本院判決如下：
主文鄭隆耀未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆均沒收；又犯強制未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆均沒收。
犯罪事實
一、鄭隆耀明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及子彈，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有具有殺傷力之手槍及子彈之犯意，先於民國93年間之某日，自真實姓名年籍不詳綽號「節仔」，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5顆而持有。嗣於103年1月14日15時40分許，鄭隆耀與不知情之 徐吉雄 、 李鴻龍 （涉嫌妨害自由罪嫌部分，均另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）一同至臺中市○區市○路○○○號對面奇異果大飯店停車場，向 王世汶 追討積欠李鴻龍之債務時，因不滿王世汶與徐吉雄發生爭執，竟基於強制之犯意，持上開槍枝抵住王世汶之後腰，要求王世汶上車商討債務，而以此強暴方式，欲使王世汶行此無義務之事，因王世汶不從，並與鄭隆耀發生拉扯，王世汶因此受有右側上、下肢開放性傷口、左膝挫傷等傷害（傷害部分，未據王世汶告訴），鄭隆耀因此未得逞，並於雙方拉扯之際，鄭隆耀不慎誤扣上開槍枝之扳機，因而打傷站立在旁之徐吉雄左腿，致徐吉雄因此受有左側股骨粉碎性骨折之傷害（傷害部分，未據徐吉雄告訴），鄭隆耀隨即與李鴻龍駕車搭載徐吉雄前往就醫。嗣經警獲報前往上址蒐證，當場扣得上開改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈4顆、已擊發之彈殼及彈頭各1顆，進而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，本案經引用作為本案證據之內政部警政署刑事警察局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係臺中市政府警察局第一分局送請經檢察機關概括選任之送鑑機關即內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前揭說明，上開鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。經查，證人王世汶、 江炳銓 、 江志銘 、徐吉雄、李鴻龍等人於偵查中具結所為之證述，查無前述之顯有不可信之情況，且上開證人之證言，經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時表示對於證據能力沒有意見，同意有證據能力，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查：車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表1份，屬監理機關之公務員職務上製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
四、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年臺上字第666號判決參照）。查：本案所引用之林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書、 張治國 診所診斷證明書、中山醫學大學附設醫院病歷及診斷證明書，為該院（診所）醫師執行醫療業務，依醫師法規定製作之病歷及依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
五、再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本判決引之為認定事實之被告以外之人於審判外之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對該等證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力，又本院審酌該等證據作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
六、卷附之現場蒐證照片、證物採驗照片、監視器翻拍照片，均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。另扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈4顆（已試射2顆）、已擊發之彈殼及彈頭各1顆，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物，係經員警於案發現場扣得，查無何違法取得之情形，且與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實及論罪科刑之理由及依據
一、上開犯罪事實，業據被告鄭隆耀於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第6至8頁、偵卷第42頁反面至43頁、本院卷第25頁、37頁），並有被害人即證人王世汶、徐吉雄、李鴻龍等人分別於警、偵訊及證人 林炳銓 、江志銘於警訊之證述明確（見警卷第9至18頁、21至22頁、25至27頁、偵查卷第42頁及其反面、55頁及其反面），復有偵查報告、林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書、張治國診所診斷證明書、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告、證物採驗報告、車輛詳細資料報表、監視器翻拍照片、中山醫學大學附設醫院病歷及診斷證明書在卷足證（見警卷第4至5頁、30至68頁，偵查卷44至51頁）。而本件於案發現場扣得之手槍1支、子彈4顆、彈殼及彈頭各1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1個，認係已擊發之口徑9mm制式彈殼；彈頭1顆，認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕等情，並有內政部警政署刑事警察局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第37至39頁）可證，且被告持有上開槍彈，誤扣扳機，致打傷證人徐吉雄左腿，致證人徐吉雄因而受有左側股骨粉碎性骨折之傷害，益徵，被告持有上開槍彈，確均具有殺傷力無訛。是本件足認被告鄭隆耀之自白與事實相符，應屬可採。綜上所述，本案事證明確，被告鄭隆耀上揭之犯行，均洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪及刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖持有如具有殺傷力之改造手槍1支、子彈4顆，惟依上開判決意旨，持有子彈部分應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯未經許可持有可射發子彈具有殺傷力之改造手槍罪及強制未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告著手於強制犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。
三、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院99年度台上字第1484號判決意旨參照）；復按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查被告鄭隆耀最初持有槍彈之時間為93年間某日，繼續持有槍彈至103年1月14日為警查獲而行為終了，應論以一罪，又被告最初持有槍彈之時間雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布施行前，然其持有行為繼續至103月1月14日行為終了既在該條例修正公布施行後，無行為後法律變更可言，自無庸比較新舊法。（最高法院95年度台上字第3461號判決意旨參照）。另按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號裁判意旨參照）；又犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會研討結果、最高法院101年度臺上字第624號、100年度臺上字第4162號、91年度臺上字第3094號判決意旨參照）。查被告前於96年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第1364號判處有期徒刑2月確定；另因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院97年度簡字第2753號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日；上開2案嗣經定應執行刑有期徒刑4月，並於97年12月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告係於93年間之某日起至103年1月14日為警查獲止持有本件扣案槍彈，即被告於前案執行完畢即97年12月16日前至前案執行完畢後之5年內仍持有本件扣案槍彈，依前揭說明，就被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。【被告所犯強制未遂罪部分，係於前案有期徒刑執行完畢5年後再犯，不構成累犯，附此說明】
四、爰審酌被告非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，已嚴重危害社會治安，竟持之前往案發地點向被害人王世汶追討債務，並因而誤扣扳機擊傷在場證人徐吉雄，惡性非輕，自應予相當之非難，並考量被害人王世汶及證人徐吉雄表示無欲提出告訴（見警卷第11頁、18頁），及其犯後坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度，與持有槍彈之期間、數量，及國小畢業之智識程度、勉強維持之家庭經濟狀況（見被告103年1月15日調查筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就強制未遂罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。末查扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），以及尚未射擊之子彈共2顆，為違禁物，且係被告供其犯本件強制未遂罪之槍彈，應分別依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，於被告所犯上開2罪項下，均宣告沒收。至於經送鑑而試射擊發之子彈2顆，均僅剩餘彈殼，及於案發現場扣得之已擊發而遺留之彈殼及彈頭各1顆，均已失其子彈之結構與性能而不具殺傷力，已非違禁物，爰均不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第304條第2項、第1項、刑法第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國103年8月12日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官陳怡君法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭淑琪中華民國103年8月12日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。