裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第31號上訴人甲○○即被告選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1666號，中華民國98年3月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7340號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年。
事實
一、被告甲○○於民國96年初，向 黃俊雄 以新臺幣（下同）65,000元之代價，購入金嗓電腦伴唱機1台、點歌遙控器1支及點歌本1本後，明知如附表所示之「心燈」等132首音樂著作，分別為如附表所示豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）或該公司之負責人丙○○享有如附表所示詞或曲之著作財產權，未經豪記公司或丙○○同意或授權，不得擅自重製及出租，竟於未取得權利人授權之情形下，基於意圖出租而擅自以重製及出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，自96年11月10日起，於每月10日，在位於高雄市○○區○○路○○○號之酒族文化村卡拉OK店，將以不詳方式取得之如附表所示音樂著作，以灌歌之方式重製在上開伴唱機內，並以每月租金5,500元之代價，出租該伴唱機（含點歌遙控器1支及點歌本1本）予該店負責人即乙○○（經原審適用著作權法第92條之侵害著作財產權罪判處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，不服上訴，嗣於本院審理中撤回上訴而確定）。嗣因豪記公司之職員 王建弘 、戊○○前往前揭卡拉OK店查訪得悉上情，遂報警處理，並會同警方於97年
1月28日22時30分許至酒族文化村卡拉OK店查獲上情，扣得甲○○所有之金嗓伴唱機1台、點歌遙控器1支及點歌本1本。
二、案經豪記公司及丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案判決所引用之各項證據資料，除社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會96台樂權忠字第9608763號公開演出授權證書（見97年度偵字第7340號卷第19頁）之機台與本案無關，不具證據能力外，其餘屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前揭規定，自得採為認定事實之證據。
二、實體方面：㈠上開事實，業據被告於本院審理時供認不諱，核與證人即告
訴代理人戊○○於偵審中指述大致相符，並有豪記影視唱片有限公司著作財產讓與證明書（見原審卷第96至100頁）、侵權歌曲列表及及著作財產權讓與證明書影本（見97年度審訴字第2614號卷第30至166頁）、乙○○向甲○○承租金嗓投幣式卡拉OK合約書影本、租賃合約書（見97年度偵字第7340號卷第8至9頁）、豪記影視公司營利事業登記證、扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管條、勘查現場照片、著作財產權讓與證明書、豪記影視唱片有限公司著作權清冊、丙○○著作權清冊、瑞影公司、弘音國台語曲目編號（見高市警楠分偵字第0970002563號卷〔下稱警卷〕第16頁、第29至30頁、第32至95頁）可資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告及辯護人雖聲請傳喚證人黃俊雄、戊○○、 林明利 出庭
作證，惟⒈證人黃俊雄已於98年2月24日在原審出庭作證，其陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條規定，不得再行傳喚。⒉證人戊○○亦於98年2月24日在原審具結作證，且辯護人聲請傳喚戊○○之待證事實，戊○○在原審98年1月16日準備程序已經陳述，亦無再予傳喚之必要。⒊至於傳喚林明利部分，因林明利依辯護人98年5月25日刑事準備㈡狀所稱僅僅是在簽署申請確認書時在場，而確認書的關鍵在於授權的日期，與被告是否有向告訴人購買系爭歌曲及期間之待證事項無涉，亦無傳喚之必要。另本院依被告之聲請借提證人丁○○到庭，被告因已經坦承犯行，而捨棄訊問證人丁○○，但檢察官認為被告雖於本院審理時坦承犯行，但未撤回上訴，關於被告在整個偵查、審判程序中的態度，檢察官認為仍有聲請傳喚證人丁○○交互詰問之必要。惟證人丁○○證稱：「（檢察官問：你有為被告甲○○處理確認書嗎？）我是認識被告，替他接洽過，畢竟那不是我的區域。印象中好像介紹的成份，主要是亞欣公司，不是我。（檢察官問：你有在跟甲○○與店家一起簽署確認書嗎？）沒有。（檢察官問：你沒有在確認書上簽名？）沒有，僅是轉單。（檢察官問：甲○○要申請的授權的使用期間是為何？）這我忘記了。應該是96年度，我記不是很清楚，大約是96年度。（檢察官問：經銷商與店家或放台主一起簽署〔申請〕確認書，同時收取了授權金，經銷商是否要立收據給店家或放台主？）我會開立發票給跟我們租賃版權的人。（檢察官問：甲○○找你簽署確認書時，是否有同時交付授權金？多少錢？）在我印象中，我是介紹而已，我沒有跟他簽，我沒有收他這個錢。我知道他有一件要簽。不是我簽的，我沒有收他的錢。（檢察官問：甲○○所申請的是Ａ版或Ｂ版的確認書？）這我不曉得，這不是我簽的。（檢察官問：甲○○找你簽署申請確認書時，是什麼時候？有什麼人在場？）他有提起要申請。時間我忘記了，有簽的話應該是96年度，應該是下半年度。（檢察官問：依黃俊雄之證述，你不收舊歌使用費，這是正確？）我不認識黃俊雄這個名字，應該是在鳳山開音響店的。是正確的。（檢察官問：你向瑞影、弘音公司簽署的確認書是收舊歌使用費，而你不向甲○○收舊歌使用費，這是否代表你要自行吸收舊歌使用費？）對，要自己吸收。如果要收舊歌使用費，有的人就不要買了。（檢察官問：舊歌使用費一年多少？）忘記了。（檢察官問：承上，那是否表示你與甲○○、黃俊雄已有默契，你不會將確認書的資料往瑞影、弘音公司申報？）我是介紹而已，我沒有接觸甲○○這件。我講的舊歌使用費是我範圍內的經銷商而言。（檢察官問：你於處理黃俊雄所提出的申請確認書後，當場即將歌曲程式交給在場的甲○○，是嗎？）沒有，不可能，我也沒有辦法拿，要公司給。（檢察官問：公司會在什麼情況下，會把灌歌的歌卡交給區域經銷商？）每個月給，看公司出的新歌，每月灌給有授權的機台。（檢察官問：新簽約的案子什麼時候會拿到灌歌的歌卡？）簽完約，公司會拿一個三角標籤的同時會把歌卡給我們，我們再拿給機台主。（檢察官問：你的意思是說僅有簽署申請確認書是不會交付灌歌的歌卡給放臺主或店家？）對。（辯護人問：你剛剛說你僅是介紹而已，且如果有簽的話，時間應該是在96年度下半年？）我簽的是96年度整年度。詳細日期我不知道，應該是那個年度。我被授權當區域經銷商是96年度。（辯護人問：你是介紹給誰？）介紹給亞欣公司。（辯護人問：你與亞欣公司誰聯絡？） 陳衡毅 。」等語（見本院卷第124至
128頁），實無法作為有利或不利於被告事實認定之證據。㈢核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自
以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，以及同法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪；又著作權法第91條第2項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查本件被告意圖出租，自96年11月10日起，於每月10日，在酒族文化村卡拉店內，重製如附表所示歌曲並進而出租予乙○○之行為，具反覆實行特徵，是此多次非法意圖出租而重製之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。又按犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力及於全部（最高法院94年度台上字第1727號判決意旨參照）。觀諸本件告訴代理人王建弘於警詢時提出之告訴狀，其上記載告訴人除豪記公司外，尚包括丙○○（警卷第14頁），而告訴侵權之歌曲雖僅有「蝴蝶夢」、「思想枝」、「送行」、「堅持」、「風箏」、「問花」、「小鳥」、「我問天」、「錯愛」等數十首，惟因本件犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同，被告甲○○之行為係一罪，則揆諸上開說明，告訴人告訴之效力及於全部如附表所示132首歌曲，且為被告及辯護人所不爭執（見本院卷第55頁、第133頁），本院自均得審究。爰審酌被告不知尊重他人智慧之結晶，竟以上開方式侵害他人智慧財產權，致著作權人權益受有相當損害，所為並無可取，且被告意圖出租而重製之歌曲高達132首，犯罪情節重大，犯後復否認犯行，至本院準備程序仍未見悔意，迄於本院審理始坦承犯行等情，可認原審適用著作權法第91條第2項、第98條前段，判決被告有期徒刑9月，扣案之金嗓電腦伴唱機1台、點歌遙控器1支及點歌本1本，均沒收。其認事用法，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟查，被告雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第108至114頁），且被告於本院審理時坦承犯行，並業與告訴人達成和解，亦有和解書一紙附卷可憑（見本院卷第139頁），其家庭經濟困窘，生活因難，經此次偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，而無再犯之虞，因認原審所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰依刑法第
74條第1項第2款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年7月9日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月9日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。