裁判字號：臺灣高等法院102年再字第53號民事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：履行協議再審之訴
臺灣高等法院民事判決102年度再字第53號再審原告 陳德清 訴訟代理人 沈明達 律師再審被告 陳林貴美
陳元敏 陳佳君 陳有慶 陳秀英 陳翠華 共同訴訟代理人 吳展旭 律師複代理人 李翰洲 律師上當事人間請求履行協議再審之訴事件，再審原告對於中華民國101年10月11日本院99年度上更㈣字第119號第二審確定判決提起再審之訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院99年度上更㈣字第119號判決（下稱原確定判決）有下述民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分：
原確定判決更審前之94年度上字第117號、96年度上更㈠字第55號、97年度上更㈡字第151號、99年度上更㈢字第23號判決，及兩造另案94年度重上更㈡字第22號、88年度重上字第436號、92年度重上更㈠字第146號等判決（下稱7件判決），均認兩造所簽合建房屋協議書（下稱系爭協議）第5條約定第1期、第2期地下室不列入丙方（按係指再審被告之被繼承人 陳三吉 、 陳滿雄 、 陳吉三 、 陳德欽 ，下同）可分配之面積，且認定系爭協議第10條僅載明「以第2期工程1至7樓總平均價值計算之」，並未約定乙方（按係指再審原告，下同）應以第2期第2排房屋給付，而再審原告就第2期房屋仍有3017建號（門牌號碼：秀朗路2段18號）建物所有權等情，亦為再審被告所不爭，且最高法院就7件判決發回意旨僅指示地下室公共設施部分應列入可分配之工程面積，其餘地下室面積之認定，則未指示有何不法，是系爭協議第10條約定再審原告就所取得房屋另給付再審被告部分，不限於第2期第2排房屋。則原確定判決認再審原告依系爭協議第10條約定應給付第2期第2排房屋予再審被告，再審原告既已無從給付而陷給付不能，應賠償再審原告所受損害等，係捨系爭協議第5條、第10條文字而更為曲解，且將本件第1期房屋地下室4個儲藏室（下稱系爭儲藏室）應列入丙方可分配之工程面積計算，自有違背最高法院17年上字第1118號判例、民事訴訟法第222條第1項、第3項證據法則及論理法則之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審情形。
㈡民事訴訟法第496條第1項第13款部分：
系爭協議約定丙方即陳三吉、陳滿雄、陳吉三、陳德欽（嗣改名 陳宗聖 ）可分得4停車位，而陳三吉、陳滿雄、陳吉三已將其停車位權利讓與陳德欽，故陳德欽乃訴請再審原告移轉系爭停車場3043建號（下稱3043建號），應有部分19分之
4，已經本院82年度重上字第358號判決（下稱移轉系爭停車位判決）在案，而再審原告於前訴訟事實審言詞辯論前，未曾向地政事務所領取3043建號建物謄本（即本院卷第22頁至第25頁臺灣省臺北縣永和市建築改良物登記簿謄本，下稱系爭建物謄本），嗣經再審原告於民國102年8月15日領取系爭建物謄本，始發現3043建號應有部分19分之4（即4位停車位）已於85年5月8日判決移轉登記（按係移轉登記日期之誤）與陳德欽。因此，再審被告之被繼承人陳吉三既已將其分得1停車位權利讓與陳德欽，則依19位車位之停車場坪數面積為690.03平方公尺，每1位車位面積為36.3174平方公尺即
10.986坪，以原確定判決計算再審原告應給付再審被告之坪數為18.1005坪，如加算再審被告已分配前揭車位面積，再審原告應給付再審被告之坪數可減為7.1145坪，按單價新臺幣（下同）24萬2,418元計算為172萬4,683元。故原確定判決如予斟酌系爭建物謄本，再審原告可受較有利益之判決。又再審原告另發現系爭儲藏室之平面圖（下稱系爭平面圖）有4個獨立之門可以出入，惟原確定判決認定系爭儲藏室無獨立出入口，不具獨立性，非系爭協議第5條特別約定屬於
甲、乙方所有之地下室，不列入丙方應分配之面積計算，如經斟酌系爭平面圖，再審原告自可受較有利益之判決。
㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定提起再審
之訴，聲明：原確定判決關於命再審原告應給付438萬7,887元部分，其超過172萬4,683元部分及該部分訴訟費用之判決廢棄。上廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則以：再審原告所舉7件判決均已遭最高法院廢棄發回更審，即失拘束效力，縱最高法院曾就地下室面積之計算，除指示公共設施部分應列入可分配之「可建面積」外，其餘部分並無進一步指摘，而發回更審後事實審法院就調查證據之結果及卷證一切訴訟資料而為裁判，最高法院若有不同見解，當再發回更審，但本件最高法院既將再審原告上訴駁回，參酌再審原告已於原確定判決審理中於100年6月23日提出系爭儲藏室建物測量成果圖（見該案卷㈠第328頁至331頁）、100年7月11日庭提系爭平面圖，經原確定判決依法調查證據後，以系爭儲藏室性質上不具獨立性，認定2879等建號儲藏室面積之所有權，即屬於其所附屬之1樓建物的所有權範圍內，依系爭協議一貫體系解釋精神，將系爭儲藏室面積與其主建物面積一併計入可建坪數計算，並無任何違誤。且證人陳滿雄陳證「丙方在協議書內同意分配第2期第2排之房屋，因為其餘的房屋甲乙方不同意分配給丙方」等語，再審原告訴訟代理人沈明達律師對上開證言表示並無意見，則原確定判決復依證人陳滿雄陳證：「丙方每個人可在第2期第2排的房屋中挑選」等語，認定再審原告有給付不能之情，乃斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，並無違反最高法院17年上字第1118號判例、論理及證據法則，縱認定事實有誤，亦非屬判決適用法規顯有錯誤。又陳德欽於移轉系爭停車位判決起訴時即表明陳三吉、陳吉三、陳滿雄將依系爭協議所分配之車位請求權讓與陳德欽，嗣該判決因再審原告未上訴而確定，再審原告於系爭移轉停車位訴訟中均委任沈明達律師為訴訟代理人，再審被告則委任吳展旭律師為訴訟代理人，故再審原告自82年4月移轉系爭停車位繫屬法院至85年3月11日確定日止，即已知悉前揭停車位權利讓與之事，則再審原告在原確定判決訴訟審理期間，即可主張該停車位面積自再審原告應分配之總坪數中扣除，再審原告放棄此主張，且在證人陳滿雄結證提及「丙方4人1人1個停車位」後，猶未在準備程序中提出此防禦方法，乃再審原告之訴訟處分行為，再審原告就系爭登記簿謄本並無「不知致未能提出，現始知之」或「雖知而不能使用，現始得使用」之情，不符民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」要件等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，惟為再審被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠原確定判決事實及理由欄五、㈠4.及㈧4.5.部分是否有適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？㈡再審原告所提系爭建物謄本及系爭平面圖是否屬「發現未經斟酌之證物」，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由？茲分敘如后：
㈠原確定判決事實及理由欄五、㈠4.及㈧4.5.部分是否有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈按適用法規顯有錯誤，係指事實審就其取捨證據所確定之事
實，適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據不當、解釋契約或意思表示不當之情形在內（最高法院80年臺上字第1326號、64年臺再字第140號、63年臺上字第880號判例要旨參照）。
⒉再審原告主張7件判決均認系爭協議第5條約定第1期、第2期
地下室不列入丙方（再審被告）可分配之工程面積，且依系爭協議第10條約定再審原告並無以第2期第2排房屋給付之義務，而再審原告就第2期仍有3017建號建物所有權，參酌最高法院發回意旨僅指示地下室公共設施部分應列入可分配之工程面積，其餘地下室面積之認定，則未指示有何不法，是系爭協議第10條約定再審原告就取得房屋另給付再審被告部分，不限於第2期第2排房屋，再審原告並無付不能情事。因此，系爭協議第5條、第10條已表示當事人真意，原確定判決捨系爭協議第5條、第10條文字而更為曲解，將系爭儲藏室列入再審被告可分配之工程面積；再審原告未依系爭協議第10條為給付，有給付不能之情形，自有違背最高法院17年上字第1118號判例及民事訴訟法第222條第1項、第3項證據法則及論理法則云云。
⒊按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。原確定判決事實及理由欄五、㈠4.略載：被上訴人（按係再審原告，下同）雖復主張：依系爭協議書第5條之約定，丙方僅能取得第2期工程地下室之車位4位，故就第1期工程「可建坪數」之計算，應扣除門牌號碼秀朗路2段24巷6弄3、5、8、10號等四戶（建號分別為：287
3、2879、2906、2901）位於地下室之儲藏室面積（下稱「2873等建號儲藏室」）云云。查，協議書第5條係約定：「丙方取得第2期工程車位四位，其餘第1期、第2期『地下室所有權』歸甲乙兩方所有」。本件兩造就此之爭點，係在探討上開2873等建號（第1期1樓建物）之儲藏室面積，應否列入系爭協議書第1-2條之「可建坪數」計算。本院矧：依前述系爭協議書條文之體系解釋，協議書第1-3條之所稱之「可建坪數」，應以「地政機關登記面積」作為計算基準，而查2873等建號儲藏室，在地政機關之登記簿上，均與其主建物合併登記為上開一樓主建物之「附屬建物」（見本院卷一第
207、240、246、214頁建物登記謄本）；再斟諸2873等建號儲藏室之位置雖在上述第1期主建物之地下層，然均無獨立出入口，而僅與其一樓主建物相連通（見本院卷二第21-22頁之系爭建物平面圖），準此，該些儲藏室性質上即不具獨立性，於法律上，2873等建號儲藏室面積之所有權歸屬，即係屬於其所附屬之一樓建物的所有權範圍內，並非系爭協議書第5條所稱之「地下室所有權」。從而，依系爭協議書條文之一貫體系解釋精神，自應將上開儲藏室與其主建物面積一併計入系爭協議書第1、2條之「可建坪數」計算，方屬公允等語（見本院99年度上更㈣字第119號判決第7頁、第8頁）；原確定判決事實及理由欄五㈧4.5.略以：⒋被上訴人依系爭協議書第10條應給付予上訴人之坪數，應以系爭合建第2期第2排房地給付：依系爭協議書第6條約定：「丙方依所分得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」。依此足見系爭協議書之契約條文已明白記載丙方按其可得分配之坪數，除第2期工程第3戶店面乙戶外，悉以第2期第2排房屋分配之。且綜觀契約全文，兩造並無另外約定協議書第10條排除上開第6條約定之適用；又參酌兩造間實際上就系爭協議書履約情形，上訴人實際上亦僅受分配取得第2期第2排之房屋，堪認上開協議書第6條約定之精神應係貫徹於契約全文，依系爭協議書之體系解釋結果，足認被上訴人依系爭協議書第10條應給付予上訴人之坪數，亦須以系爭合建第2期第2排房地給付。（…）。故被上訴人抗辯關於系爭協議書第10條之90坪約定，不限於以第2期第2排房地給付云云，即非可採。5.被上訴人已陷於給付不能：(1)依前述，被上訴人依系爭協議書第10條應給付予上訴人之坪數，應以系爭合建第2期第2排房地給付之。而查，兩造均不爭執…。又被上訴人自認其本人目前就第2期第2排房屋並「無」建物所有權…之事實，準此，堪認被上訴人自無法以第2期第2排房屋給付18.1005坪予上訴人，其就系爭協議書第10條之履行，已陷於給付不能。(2)被上訴人雖抗辯：系爭協議書第10條並未約定以第2期第2排房屋給付，而伊名下尚有第2期「第一排」房屋（3017建號）；伊與 陳德勝 之繼承人…，名下尚有第1期之房屋、或伊亦得以登記在陳德勝之繼承人 陳真彰 名下所有之第2期第2排建物（3034建號）、或登記在伊子 陳健立 名下之第2期第2排建物（3039建號）作為給付，伊未陷於給付不能云云。惟按給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能（最高法院85年台上第1389號判決意旨參照）。又按買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人，理論上，出賣人雖得向後之買受人洽商買回，惟其能否買回，取決於後買受人願否出賣之不確定情況，因此，出賣人移轉該物所有權於原買受人之義務，即應認屬不能給付（最高法院89年度臺上字第1085號判決意旨參照）。查，3034建號房屋，目前登記為 潘淑宜 所有…、3039建號房屋目前登記為陳健立所有…，基於債之相對性，本院自難認上訴人得僅依被上訴人之前述抗辯即得請求潘淑宜、陳健立為給付。又潘淑宜、陳健立…名下之建物尚難認屬被上訴人所有而得由被上訴人任意處分。至被上訴人所主張之其餘登記在伊名下或陳德勝繼承人名下之房屋，均非屬「第二期第二排」之房屋，自不得作為系爭協議書第10條之給付標的，故被上訴人辯稱其並無給付不能之情事云云，要無足採。(3)依前述，被上訴人及陳德勝（即系爭協議書之甲乙方，亦為系爭合建房屋之建商）原應依系爭協議書約定給付第2期第2排房屋之相當坪數予上訴人，然渠二人已將第2期第2排房屋之所有權（除已分配予上訴人者外）均移轉登記予他人，致無從為給付，故上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人損害賠償，自屬有據等語（見本院99年度上更㈣字第119號判決第16頁至第18頁）。細繹原確定判決係依系爭協議第6條約定之意旨，再審被告可分配之坪數悉以第2期第2排房屋，且原確定判決綜觀契約全文，參酌兩造間實際上就系爭協議履約情形，並依系爭協議之體系解釋結果，認定再審原告依系爭協議第10條約定應給付再審被告合建之房屋僅限於第2期第2排，並無違反最高法院17年臺上字第1118號判例意旨之處，亦與經驗法則、證據法則無違。
⒋關於再審原告主張：依系爭協議第5條約定，第1期、第2期
房屋地下室均不列入再審原告可分配之工程面積，而再審原告取得（分配）之房屋不限於第2期第2排，則系爭協議第10條並未約定再審原告應以第2期第2排房屋給付再審原告，且系爭協議第10條載明「以第2期工程1至7樓總平均價值計算之」，即再審原告並無以第2期第2排房給付再審被告之義務。因此，系爭協議第5條、第10條文字已表示當事人真意，原確定判決捨系爭協議第5條、第10條之文字而更為曲解，將第1期地下室4個儲藏室應列入丙方可分配之工程面積計算，並據以認定再審原告有給付不能之情形，應依民法第226條第1項規定賠償損害，均屬無據云云，僅係指摘原確定判決證據取捨、認定事實是否錯誤情事，揆諸前揭說明，不得為民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡再審原告所提系爭建物謄本及系爭平面圖是否屬「發現未經
斟酌之證物」，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物
，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院76年度臺上字第2812號裁判意旨參照）。
⒉再審原告主張其於102年8月15日發現系爭建物登記簿謄本，
得知再審原告之被繼承人陳三吉將獲配系爭車位權利讓與陳德欽，並於85年5月8日判決移轉登記（按係移轉登記日期之誤）與陳德欽，固據提出系爭建物登記簿謄本、移轉停車位判決影本為證。然依系爭協議第5條已約定，丙方取得第2期工程車位4位甚明，且陳三吉將其所分之停車位權利讓與陳德欽，因此陳德欽訴請再審原告及陳德勝移轉系爭停車場應有部分併交付系爭車位予陳德欽，此觀系爭移轉停車位判決理由七㈠㈡自明（見本院卷第35頁正、背面）。是再審原告早自83年8月29日於系爭車位移轉登記判決時即已知悉陳三吉將系爭車位之權利讓與陳德欽，參酌再審被告於原確定判決程序中提出系爭移轉停車位判決（見本院94年度上字第117號卷第91頁至第113頁、97年度上更㈡字第151號第45頁至第49頁、第52頁至第72頁），則再審原告就其須移轉系爭停車位予陳德欽事，知悉甚明。按其情狀依一般社會之通念，再審原告尚非不知有系爭登記簿謄本存在，而在前訴訟程序無不能使用之事實，再審原告未能舉證證明其於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，有何事實上障礙或原因不知有此等證物存在，致未能提出供法院斟酌之情形，揆諸前揭說明，再審原告據以提起再審之訴，自無足取。
⒊再審原告復主張系爭儲藏室依其所發現之系爭平面圖有4個
獨立之門可以出入，原確定判決如斟酌該平面圖，不致於認定儲藏室為無獨立出入口，不具獨立性，非系爭協議第5條特別約定屬於甲、乙方所有之地下室，不列入再審被告應分配之面積計算，則再審原告可受較有利益之判決云云。查，系爭平面圖業經再審原告在原確定判決審理中100年7月11日準備期日提出民事陳報狀時作為附證2（見該卷㈡第22頁），且兩造於上開期日就該儲藏室是否具有獨立性及應否計入可建坪數範圍，均有所陳述（見該卷第18頁背面），經前訴訟程序審酌兩造陳述及證據後而不採納再審原告主張該儲藏室具有獨立性之主張（見本院99年度上更㈣字第119號判決理由欄五、㈠4.，判決書第7頁），揆諸前開說明，再審原告主張系爭平面圖為其發現未經斟酌之證物云云，殊無足取。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。又本件再審原告於103年2月17日雖具狀陳稱：本院未看到其於同年月7日之論辯意旨狀（本院收狀戳為103年2月10日），致本院未能依民事訴訟法第505條準用第463條、第199條第2項、第296條之1為發問曉諭、闡明等，乃聲請再開言詞辯論程序云云。然再審原告所提民事辯論意旨狀（見本院卷第130頁至第134頁）內容，與其於102年8月20日提出之民事再審起訴狀、102年11月18日所提民事再審補充理由狀內容（見本院卷第1頁至第4頁、第100頁至第101頁）大致相同，且再審原告於103年2月11日言詞辯論時已另提103年2月7日民事辯論意旨狀之繕本供本院審酌（見本院卷123頁背面)，自不影響本件審理及辯論，再審原告聲請再開辯論，自無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年3月4日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月5日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。