裁判字號：臺灣屏東地方法院109年原訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國110年04月09日
裁判案由：貪污等
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度原訴字第25號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告程雍敦選任辯護人蔡將葳律師被告陳魁善選任辯護人 藍庭光 律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1960號、第4946號），本院判決如下：
主文陳魁善公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權伍年。
程雍敦非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年玖月，褫奪公權伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、陳魁善於民國103年3月5日至106年1月16日間擔任屏東縣瑪家鄉公所（下稱瑪家鄉公所）財經課課長，負責綜理瑪家鄉公所財務管理執行業務、辦理各項公共工程、協助契稅稽徵業務及上級臨時交辦事項。程雍敦為「 耀鴻 土木包工業」負責人，係商業會計法所稱之商業負責人。
二、105年間，瑪家鄉運動會舉辦在即（鄉運會日期為105年8月15日至同年月17日），為使選手於夜間練習而需加強瑪家鄉 涼山 集會所之燈光照明。時任該集會所管理單位即「屏東縣瑪家鄉涼山社區發展協會」（下稱「涼山社區協會」）理事長之 李麗 花向該鄉鄉民代表 柯進國 求助，柯進國允諾以其鄉民代表年度地方建設建議款辦理該集會所之燈具修繕工程（下稱涼山燈具修繕案）。然瑪家鄉公所尚未辦理發包程序， 李麗花 即同意由柯進國介紹之廠商 石明星 承攬施工。石明星於105年8月4日至涼山集會所查看後，估計修繕工程款為新臺幣（下同）7萬元，但石明星表示其無足夠資金採購燈具材料。李麗花旋於同日與石明星協議，先由「涼山社區協會」經費中墊付工程款7萬元予石明星，雙方並簽立借據。石明星於翌（5）日以總價65,000元向址設屏東縣○○市○○路○○○○○○○號之「 大中 燈飾」購置LED燈具材料
6盞，並於同（5）日開始施作，嗣於同年8月10日或11日完工。然石明星遲遲未歸還其向「涼山社區協會」借貸之7萬元。
三、陳魁善為涼山燈具修繕案之承辦人，其於105年8月29日在瑪家鄉公所簽請鄉長 梁明輝 派員與柯進國至現場履勘，經梁明輝同意後派員履勘，確認已完工。而陳魁善最遲於同年10月間經李麗花告知涼山燈具修繕案之實際施作人為石明星，工程款為7萬元。因涼山燈具修繕案未依法定程序簽請辦理採購即已完工，石明星又遲未提出估價單及發票供陳魁善辦理核銷。陳魁善遂於同年12月間向程雍敦求助。程雍敦聽聞後，明知自己非施工廠商，亦無任何工程支出，仍表示願意開立工程估價單，以便陳魁善辦理核銷手續，但其估價之金額除「涼山社區協會」代墊之7萬元外，尚需增加稅捐及利潤等費用。陳魁善亦知程雍敦並非施工廠商，無權要求瑪家鄉公所核撥工程款，工程款亦非98,000元，竟與程雍敦基於意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物；明知為不實事項而登載於職務所掌公文書並加以行使；及填製不實會計憑證之犯意聯絡，由程雍敦於105年12月20日，在不詳地點開立記載「LED燈組、6組、單價12,500、總價75,000；工資、6天、單價1,800、總價10,800；工地安全環境維護費、1式、總價1,500；廠商利潤7%、總價6,034；營業稅、5%、總價4,666；本工程總價款新臺幣玖萬捌仟元正」等不實事項之屏東縣瑪家鄉公所工程估價單交予陳魁善，由陳魁善於105年12月23日在瑪家鄉公所，檢附上開不實估價單簽請以工程款98,000元辦理涼山燈具修繕案，經不知情之 羅清仁 代理鄉長批示核准後，由陳魁善於同年12月30日在其職務上所掌之驗收紀錄公文書上不實登載承攬廠商「耀鴻土木包工業」等文字，並於同日驗收完成後通知程雍敦開立發票，程雍敦即開立記載「涼山集會所燈座尼特颱風損毀維修工程、1式、98000」等不實交易事項之統一發票1張（發票號碼：EJ00000000）交付陳魁善，藉以核銷本案工程並圖詐領工程款98,000元。陳魁善因退休在即，遂將取得之前開不實發票黏貼於屏東縣瑪家鄉公所黏貼憑證用紙後，交由接續其工作之不知情瑪家鄉公所同事 林培堯 於106年1月20日在不知情的狀況下，在上開黏貼憑證用紙蓋印，及另填具受款人為「耀鴻土木包工業」之歲出預算申請表，經層核用印及核可判行後，送交主計人員簽證，使主計人員誤認已覈實完成採購程序，而同意由柯進國105年度鄉民代表年度地方建議款支應，並由瑪家鄉公所開立支票（開立日期106年1月23日、支票號碼：PA0000000號）予程雍敦，足生損害瑪家鄉公所對於文書登載及經費稽核之正確性。嗣因程雍敦知悉涼山燈具修繕案之實際施作人為石明星，遂於106年1月25日至瑪家鄉公所領取上開支票並提示後，存入耀鴻土木包工業所申設之內埔農會水門分部帳號00000000000000號帳戶而兌現98,000元而既遂（程雍敦於同日領出111,500元，基於不明原因，在瑪家鄉公所外交付70,000元予石明星，石明星自稱已花用一空；程雍敦嗣後為本件工程款所得，另繳交5,301元營業稅）。
四、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告陳魁善及其辯護人對本判決以下所引用之證據，均同意有證據能力（本院卷第107頁）。被告程雍敦及其辯護人除對證人石明星、林培堯、柯進國及共同被告陳魁善在廉政署訊問時之供述否認有證據能力外，對本判決以下所引用之證據，均同意有證據能力（本院卷第114、163頁）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均據當事人及被告之辯護人於本院審理時同意作為證據，並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
三、本判決所引用被告等人於偵審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第16
5條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
四、被告程雍敦及其辯護人對證據能力有所爭執之前述證據，本判決皆未引用，故不論述其等證據能力之有無，附此敘明。
貳、被告二人對前開犯罪事實之意見及辯解：
一、前開事實業據被告陳魁善於偵、審程序中坦承不諱（見廉政卷一第89至96頁、偵字第1960號卷二第325至347頁、本院卷第175頁）。
二、訊據被告程雍敦對其為「耀鴻土木包工業」負責人，係商業會計法所稱之商業負責人；其曾於前述時、地填載不實估價單及統一發票以供共同被告陳魁善核銷本件工程款，因而觸犯商業會計法之罪名等情，均坦認不諱。又其對前揭瑪家鄉涼山集會所之燈具修繕工程，實際上由石明星施作，瑪家鄉尚未辦理發包程序即施工，石明星為施工而向涼山社區協會借支7萬元；被告陳魁善於105年8月10日或同月11日完工後至同年12月間，要求被告程雍敦開立估價單交由陳魁善向鄉公所簽請以工程款新台幣98,000元辦理涼山燈具修繕，經鄉長批示核准後，由被告陳魁善於105年12月30日在驗收紀錄公文書上登載承攬廠商為「耀鴻土木包工業」；程雍敦於
106年1月25日至瑪家鄉公所領取工程款98,000元之支票後，即存入「耀鴻土木包工業」之帳戶，旋又於同日領出交給石明星（惟其交付予石明星之金錢數額為何，則尚有爭執，詳後述）等事實，亦均不爭執（見本院卷第164、165頁）。惟其矢口否認涉犯貪污及公務員登載不實等罪，辯稱：「我只是幫忙核銷而已，且我已把全部的錢給施作的廠商石明星」云云（見本院卷第112頁）；嗣後又改稱：「我只保留4,900元營業稅的錢，還有93,100元是交給石明星，石明星當天有簽收98,000元的收據，還有兩張購買材料的收據給我」云云（見本院卷第161頁）。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、不爭執事實部分認定之證據及理由前述被告陳魁善、程雍敦二人均不爭執之事實，除有被告二人之陳述可據外，復有如附表所示之證據在卷供憑，互核相符，可先予認定。
二、被告程雍敦雖否認其涉犯貪污及公務員登載不實等罪，並以前揭情詞為辯，惟：
㈠按公務員利用職務上之機會詐取財物，雖係身分犯，然若無
身分者與有此身分之公務員，彼此間有共同利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條及貪污治罪條例第3條規定，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院95年台上字第4037號刑事判決參照）。被告程雍敦雖非公務員，惟如可認為其就公務員即被告陳魁善所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪及行使公務員登載不實公文書罪，彼此互有犯意聯絡及行為分擔，仍可依貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項前段規定，與被告陳魁善論以共同正犯，合先敘明。
㈡第按，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會
詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故其本質上仍屬刑法之詐欺罪（最高法院95年度台上字第5401號刑事判決意旨參照）。因此，依被告前開辯解，本件應予查明之爭點有二：1.被告程雍敦之行為是否屬於貪污治罪條例第5條第1項第2款犯罪構成要件中所稱之「詐術」；2.被告主觀上是否具有「意圖為自己不法所有」之犯意。茲分述如下。
㈢被告程雍敦前揭行為係屬「詐術」之行使：
被告程雍敦既非「涼山燈具修繕案」之實際施作人，依法即無以自己或「耀鴻土木包工業」之名義領取工程款之權利。且其既非上開工程之施作人，亦無可能因前揭工程而有任何支出，也無應得之利潤及應繳之稅捐可言，惟其卻仍假冒工程施作人，虛偽填寫「LED燈組、6組、單價12,500、總價75,000；工資、6天、單價1,800、總價10,800；工地安全環境維護費、1式、總價1,500；廠商利潤7%、總價6,034；營業稅、5%、總價4,666；本工程總價款新臺幣玖萬捌仟元正」等不實事項之工程估價單及統一發票後，交予被告陳魁善向瑪家鄉公所核銷，使瑪家鄉公所辦理工程款核銷之人員陷於錯誤，並撥款予被告程雍敦，是以被告程雍敦之行為堪認「詐術之行使」，應無疑義。
㈣被告程雍敦主觀上有為自己不法所有之意圖：
1.本件工程款為70,000元。被告程雍敦以詐術向瑪家鄉公所領得工程款98,000元，不僅超出原工程款28,000元，且其根本無權領取，瑪家鄉公所陷於錯誤而交付，該98,000元全數均屬不法所得：
⑴證人石明星於偵查中具結證述：「（問：105年8月4
日簽立借據這天去勘查現場時，李麗花交7萬給你？）是，這7萬除材料外，包含我的工資，所有的總額就是
7萬」（見廉政卷一第241頁）及「（問:你當時估的
7萬元已經含整件工程款？）對」（見前揭卷第445頁）等語明確，經核與證人李麗花於本院審理時所證：「（問:石明星跟妳講的7萬元是否包括材料費、工資、利潤？）他只說做好全部要7萬元，他就說要墊付7萬元」等語（見本院卷第285頁）及證人柯進國於偵查中所證：「（問：石明星跟發展協會借7萬元時你是否在場？）有，當時已經會勘完，石明星說少7萬元。（問：石明星後來有無跟你說這件工程是賺或賠？）他沒說」等語（見前揭卷第215頁）均相符合，且有7萬元借據1紙在卷可憑（見廉政卷一第171頁）。由此堪認本件涼山燈具修繕案施工人石明星自行估算及其與涼山社區協會議定之工程款確為7萬元無誤。
⑵證人石明星於其後之偵查程序中雖翻異前詞，改稱：「
（問：這件工程款究竟是多少錢？）還沒有施作前，我跟社區發展協會的人就是估7萬，我覺得我可以請9萬多，就是那兩張大中燈飾加起來97,340的金額。（問：
你有跟誰說過你的金額時高於7萬？）我已經拿到錢了，我不能再加價，但社區發展協會的人有跟我提過說7萬元不夠可以再加上去，是我請款前跟我講的，但是誰跟我說的我已經忘記是誰，我沒有跟任何人提過我會請超過7萬元」云云（見廉政卷一第443頁），似認為自己應獲得之工程款不只70,000元，而應為97,340元。然證人石明星又稱伊「已經拿到錢了，不能再加價」，且其又未向社區協會之人員表示需要追加工程款，是其豈能片面加價至97,340元？況證人石明星並不能指明係社區協會之何人表示其可追加工程款至97,340元；其向社區協會所借之7萬元又未償還，衡情該協會人員應無可能同意其追加工程款，故證人石明星所稱社區協會之人向其表示「7萬元不夠可以再加上去」云云，並不可信。
⑶另參以證人石明星自陳：「（問：為何程雍敦知道你是
作7萬元？）他好像已經知道我做7萬，他沒有問我，他只說要扣1成，我只拿6萬3」等語（見前揭卷第27
7頁），益徵自始至終證人石明星主觀上均認為本件工程款為70,000元，而非97,340元。
⑷綜上所述，本件工程款為70,000元，且被告程雍敦無權
申請領取工程款，竟向瑪家鄉公所領取工程款98,000元，該98,000元款項客觀上全數均係不法所得，應可認定。
2.被告程雍敦明知本件工程款僅70,000元，且自己並未施作工程，卻提出98,000元之工程估價單，並開立統一發票向瑪家鄉公所提出申請，主觀上有為自己不法所有之意圖：
⑴證人即同案被告陳魁善於檢察官偵查時具結證稱：「（
問：你找程雍敦開估價單時，有無跟他說要開多少錢？）我知道社區是開7萬元工程款，他們有墊7萬元，程雍敦說他要有稅金和利潤，我沒有跟程雍敦說要開多少錢。（問：之前偵查時說過有跟程雍敦說工程款是7萬，也有說沒有跟程雍敦說多少錢，10萬元以下都可以開，到底是如何？）我是跟程雍敦說工程款是7萬元，我沒有說過10萬元以下都可以開，我看到估價單時，上面有記載稅金、利潤及作業費等，因為金額是9萬8，我想說沒有超過10萬可以核銷，因為當時年底要關帳，我沒有很仔細審核。（問：9萬8這個數字是誰提出來的？）不是我講的，是我看到程雍敦估價單才知道的。（問：是程雍敦自己說要加上稅金和利潤，還是你主動跟他說可以加的？）他要加的。（問：程雍敦說要加稅金利潤等，你不會覺得不妥嗎？）他說他要開發票一定要開稅金」等語甚明（見廉政卷一第89、92頁）。經核與證人石明星於偵查中所證：「（問：程雍敦拿錢給你時，你有無跟他提到社區發展協會的事？）沒有。他直接跟我說你做7萬吼，他就直接拿錢給我」（見偵字第1960號卷二第368頁）及「（問：程雍敦有問你這件工程作多少嗎？）沒有。是程雍敦跟我說是7萬元嗎，我說對」（見廉政卷一第453頁）等語，就「被告程雍敦已知本件工程款為70,000元」一節，兩人證述均相符合。
且證人陳魁善之上開證述，並無從免除自己之刑事責任，其甚至於偵查中陳稱：「（問：你請程雍敦開估價單時是怎麼跟他說的？）我說社區發展協會無法提供可以核銷的資料，且社區發展協會已經墊付，我請程雍敦幫我這個忙，程雍敦這個人很務實認真，就答應了，我覺得我很對不起他」（見偵字第1960號卷二第329頁），為程雍敦捲入本案表示其對程雍敦之愧意，綜此堪認證人陳魁善並無設詞構陷被告程雍敦之動機與必要，其言應可採信。是被告程雍敦明知本件工程款僅70,000元一節，可以認定，其辯稱不知本件工程款為70,000元，總價98,000元是由被告陳魁善告知的云云，應屬卸責之詞，洵無可採。
⑵被告程雍敦既知本件工程款為70,000元，且並未施作工
程，卻擬具98,000元之工程估價單，其中甚至包含證人陳魁善所稱被告程雍敦欲索求之「稅金」和「利潤」，此有工程估價單影本1紙在卷可考（見廉政卷一第81頁）。是被告程雍敦浮報工程款之行為，主觀上有為自己不法所有之意圖，已現端倪。參以被告程雍敦自稱本案發生前僅與石明星在鄉公所見過兩次面，一次在林培堯辦公室，一次為交工程款，其並無石明星之聯絡方式（見偵字第1960號卷二第379、380頁），益見兩人毫無交情，是衡情被告程雍敦應無費心拼湊數字，以浮報工程款之方式，為石明星作嫁之必要。另由證人陳魁善於偵查中所證：「（問：9萬8扣掉社區發展協會墊借的
7萬元，剩下的就給程雍敦，是這個意思嗎？）工資的部分程雍敦跟社區發展協會應該有協調的空間。（問：
差額的2萬8就讓程雍敦自行利用？）我想說可以讓他跟社區發展協會自己協調」等語（見偵字第1960號卷二第335頁），足徵被告陳魁善、程雍敦二人均知本件向瑪家鄉公所申請之工程款與實際工程款有28,000元之差額存在，被告陳魁善、程雍敦二人間，應有容任程雍敦支配處理該28,000元差額款項之默契存在。⑶又證人即同案被告陳魁善雖一度翻異前詞，改稱：「到
9萬8是我講的，其他細項都是他寫的。我原本抓工資
1萬5左右，利潤跟稅捐1萬元，我看估價單上面的燈具寫7萬5，我就跟程雍敦說可開到9萬8」等語（見偵字第1960號卷二第335頁），但仍證稱：「（問：你有跟程雍敦說要給社區發展協會多少錢嗎？）我只告訴他社區發展協會墊7萬元，我相信社區發展協會一定會向他要」（見前揭卷第333頁）及「我真的有跟他講（社區發展協會）墊7萬元的事情」（見前揭卷第331頁）。因此，證人陳魁善上揭所言，充其量僅能證明其將工程款從70,000元浮報至98,000元一節，係其主動與被告程雍敦進行犯意聯絡及行為分擔，而尚不足影響本院對被告程雍敦有為自己不法所有之意圖而申報請領工程款一事之認定。
⑷此外，復有屏東縣瑪家鄉公所黏貼憑證用紙及黏貼其上
由被告開立之統一發票（金額98,000元）1紙在卷供憑，是被告程雍敦明知本件工程款僅70,000元，自己又未施作工程，卻提出98,000元之工程估價單，並開立統一發票向瑪家鄉公所提出以申請工程款，事後又任意處分贓款（詳後述），其主觀上有為自己不法所有意圖之事實，亦可認定。
3.被告程雍敦所提出由石明星簽收之「98,000元」收據，不可全然採信。被告程雍敦詐得之工程款98,000元之犯行既遂後，基於不明原因，自行決定交付70,000元予石明星：
⑴被告程雍敦雖於偵查時提出由石明星簽收之「98,000元
」收據1紙（見廉政卷一第143頁），主張其已將領得之工程款98,000元全數交予石明星云云。然此為證人石明星否認，並具結證稱：「（問：你去鄉公所請款現場也有遇到程雍敦？）是，他拿6萬3千元的現金給我，因為要扣掉發票的錢，程雍敦就直接扣掉1成，給我6萬3千元的現金」（見廉政卷一第242頁）；「（問：
你有無注意到程雍敦給你簽的收據上面有寫9萬8？）沒有寫。（問：你都記得要壓日期，怎麼會沒有注意到金額？）我記得當時還沒有寫金額」（見偵字第1960號卷二第368頁）等語在卷，故石明星在上開收據上簽名時，是否已書寫金額？仍有疑問。另參以被告程雍敦於本院審理時先稱：「我已把全部的錢給施作的廠商石明星」云云（見本院卷第112頁）；嗣又改稱：「我只保留4,900元營業稅的錢，還有93,100元是交給石明星」云云（見本院卷第161頁），前後說詞並不相符，其所稱「93,100元」之數額亦與收據上所載之「98,000元」不符，故被告所辯其已將98,000元全數交予石明星云云，尚有可疑。
⑵況程雍敦、石明星兩人毫無交情，被告程雍敦並無費心
拼湊數字，以浮報工程款之方式為石明星作嫁之必要，其詳有如前述，且被告程雍敦又曾向被告陳魁善要求「稅捐」及「利潤」，故衡情被告程雍敦應無可能將其浮報所得之全部工程款（即98,000元）交予石明星。再者，被告陳魁善、程雍敦之間，有容任程雍敦自行支配處理浮報工程款與真實工程款間28,000元之差額款項的默契存在，亦如前述。如若兩人皆認為應將98,000元之浮報工程款全數交予石明星，則顯然無上項默契存在之必要。另參以被告陳魁善於偵查中證稱：「（問：程雍敦那次去找你要跟你講什麼事情？）他找我問我說錢要給誰，他說他有拿到錢，我就叫他拿給社區發展協會7萬元」（見偵1960號卷二第347頁），並未要求被告程雍敦交付任何金錢予石明星。因被告陳魁善並未要求被告程雍敦將全部取得之98,000元工程款交予社區發展協會，是被告程雍敦更無可能將全部98,000元工程款交予石明星。嗣後被告程雍敦雖基於不明原因，未依陳魁善之囑咐交付7萬元予涼山社區協會，而係擅自交付7萬元予石明星。惟由證人石明星所證被告程雍敦交款前曾詢問伊「是7萬元嗎？我說對」（見廉政卷一第453頁）一語可知，被告程雍敦交予石明星之工程款金額當無超過7萬元之可能。本院因認被告程雍敦所提出由石明星簽收之「98,000元」收據1紙，不可全然採信，亦即不能用該紙收據證明被告程雍敦曾交付「98,000元」給石明星，進而推翻本院就被告程雍敦主觀上有為自己不法所有意圖之認定。
⑶又證人石明星既堅稱其應得之工程款至少為70,000元，
並稱：「鄉公所會要求估價單跟發票，所以我不喜歡鄉公所的工程，如果我要開，可以請『順順工程行』開」（見廉政卷一第117頁），參以其仍對涼山社區協會積欠借支之工程款70,000元，故衡情石明星應無可能容忍程雍敦以扣除一成發票款為由，將70,000元工程款中之7,000元予以扣除，而僅收取63,000元之理。故證人石明星所稱其僅向被告程雍敦收取63,000元一語，於情於理，皆有不合，故亦不宜盡信。本院綜合前開證據，因認被告程雍敦當時應係交付70,000元予石明星。惟此屬被告程雍敦犯罪既遂後自行處分財產之行為（理由詳後述沒收之理由），尚不影響本院對被告程雍敦之犯罪所得為98,000元之認定。起訴書原記載被告程雍敦之不法所得數額25,000元及其計算方式，與本院之認定不同，應予更正。
4.被告程雍敦所提出由石明星交付之購買材料收據2紙，亦不可採信，且無從反證被告程雍敦主觀上無為自己不法所有之意圖：
⑴被告程雍敦雖於偵查中提出大中燈飾開立之免用統一發
票收據2紙（兩張收據之金額合計為97,340元，見廉政卷一第141頁），主張該兩張收據係石明星交付，供被告程雍敦經營之「耀鴻土木包工業」核銷營業支出云云（見前揭卷第133頁）。然前揭兩張收據之金額合計為97,340元，與被告浮報之工程款98,000元不符。且收據上之品項內容及價額，與被告程雍敦工程款估價單所示之品項、價額，除「LED燈組6組、單價12,500、總價75,000」一情相符外，其餘均不相符，是該收據兩紙之內容是否可信，已有疑問。
⑵證人即大中燈飾行實際負責人 吳榮釧 於偵查時具結證：
「（問：石明星購買上開6具LED投射燈後如何付款？）105年8月5日給現金60,000元，106年1月18日再給現金5,000元，我們公司都會記帳下來，這個資料是最準的，之前有提供記帳資料給貴署參考過」（見廉政卷一第336頁）及「（問：石明星實際付給大中燈飾多少錢？）65,000元，這部分我們有記帳。（問：後續石明星來要求開收據，由誰開給他？） 游珈蒨 開的。（問：游珈蒨是大中燈飾的會計？）是。（問：有無可能實際賣65,000元，但收據開9萬或9萬8千元的狀況嗎？）不可能」等語明確（見前揭卷第259頁），並有大中燈飾行之帳冊影本在卷可考（見前揭卷第341頁），從大中燈飾負責人之證詞觀之，前開免用統一發票收據2紙所示內容之真實性亦顯有可疑。
⑶又證人石明星亦於偵查中具結證稱：「（問：你還記得
剛剛給你看的兩張大中燈飾收據，是何時開的？）我記得7萬5那張先開。（問：為何是7萬5？）我也忘記了。（問：你請款經過為何？）我年底在鄉公所碰到李麗花，他那次有跟我說鄉公所快關帳了，叫我趕快核銷，我就有把我手上7萬5收據交給鄉公所的人，但是誰我忘記了，我確定不是交給程雍敦，我就走了，後來不知道誰又打電話叫我拿收據，叫我開到9萬多，我又跑去大中燈飾開了22,340元，也把剩下的5,000元付清，我付清完就到鄉公所拿到錢」等語在卷（見廉政卷一第
449頁），由此益徵前開兩張收據，金額計算之依據不明、開立之原因不清，其正確性顯有疑問，不足以證明石明星實際支出之燈具材料費。且證人石明星與大中燈飾行之會計游珈蒨，已因虛偽開立前揭免用統一發票收據2紙之行為，雙雙為臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴，此有該署109年度偵字第6038號起訴書影本在卷可考（見本院卷第323至326頁）。被告程雍敦又稱前開免用統一發票收據2紙，係其交付工程款予石明星之當天由石明星所交付（見廉政卷一第122頁），由此尚難認為被告程雍敦所擬具之估價單上之項目及金額，係以石明星交付之上揭兩張免用統一發票收據為依據，因此前開免用統一發票收據2紙自不足用以證明本件真實之工程支出狀況，亦無從反證被告程雍敦主觀上並無為自己不法所有之意圖。
5.小結：本案被告程雍敦於客觀上既有詐術行使之行為，主觀上又有為自己不法所有之意圖，是其所辯，顯為臨訟卸責之詞，不可採信。
三、本件被告陳魁善、陳魁善二人之犯罪事證已屬明確，其等犯行及彼此間有犯意聯絡及行為分擔之事實，均堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按公務員利用職務上機會詐取財物及公務員在職務上所掌公文書為不實登載等罪，雖均係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，共同利用職務上之機會，就上開兩罪，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項、及貪污治罪條例第3條規定，仍應論以該罪之共同正犯。又按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，行為人就填製不實會計憑證部分，雖係無身分之人，然如與有公司負責人身分之共同正犯共同實施犯罪，依前刑法第31條第1項之規定，亦應以共同正犯論處。
二、復按刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故意於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。查本件不實之黏貼憑證用紙（見廉政卷二第89頁）雖由時任書記之林培堯於106年1月20日製作，其中並無被告魁善之印章，然此工程款之申請程序，係由被告陳魁善於105年12月23日在鄉公所檢附被告程雍敦所開立之不實估價單簽請以工程款9萬8,000元辦理涼山燈具修繕案，經不知情之代理鄉長批示核准（見廉政卷二第59頁）而啟動，嗣再由陳魁善於同年12月30日在其職務上所掌之驗收紀錄公文書上不實登載承攬廠商「耀鴻土木包工業」等文字（見廉政卷二第77頁），並通知程雍敦開立內容不實之統一發票後交予陳魁善。陳魁善因退休在即，遂將取得之前開不實發票黏貼於屏東縣瑪家鄉公所黏貼憑證用紙後，交接由不知情之林培堯辦理後續程序，此業據被告陳魁善於偵查時供明（見偵字第1960號卷第327頁），核與證人林培堯所述（偵字第1960號卷一第356頁）大致相符，並有上開簽呈及驗收紀錄等在卷可考，故前述簽呈、驗收紀錄、黏貼憑證用紙均屬被告陳魁善明知為不實事項而登載於其職務上所掌公文書；至於在黏貼憑證用紙上蓋印，及歲出預算申請表（其上記載「耀鴻土木包工業」為受款人，而非施工者，尚難認其內容不實）之製作及行使，進而完成核撥程序，則為瑪家鄉公所書記林培堯在不知情的狀況下依後續程序所為，非被告陳魁善親自為之，附此敘明。
三、被告陳魁善並非公司負責人、被告 程雍郭 則非公務員，然兩人於事實欄所載時、地，均明知被告程雍郭及其經營之「耀鴻土木包工業」非本件涼山燈具修繕案之施工人，竟仍由被告程雍敦以施工人名義，填具不實之估價單及統一發票，浮報工程款，再交由陳魁善在其所掌公文書上為不實登載後向瑪家鄉公所行使，使瑪家鄉公所人員陷於錯誤，撥發98,000元工程款予被告程雍敦，是核被告陳魁善、程雍敦二人所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員職務上登載不實文書罪及商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證等罪。被告兩人共同製作登載不實公文書之低度行為，均為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項及貪污治罪條例第3條規定，均應論以共同正犯。被告陳魁善、程雍敦以前開方式利用不知情之林培堯行使上開登載不實之黏貼憑證用紙，而犯上開行使公務員登載不實公文書及利用職務機會詐取財物等罪，為間接正犯。被告二人為達詐取工程款之目的，接續製作不實估價單、統一發票、簽呈、驗收紀錄及黏貼憑證用紙而供行使，應屬以一行為同時觸犯上揭各罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以較重之利用職務上機會詐取財物罪。
四、減刑事由：㈠按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所
得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。故行為人犯同條例第4條至第
6條之罪時，須同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」兩項條件者，方可依上述規定減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年台上字第7578號判決意旨參照）。查本件被告陳魁善、程雍敦二人均明知本件涼山燈具修繕案之施工者並非程雍敦及「耀鴻土木包工業」，卻仍以程雍敦、「耀鴻土木包工業」之名冒充實際施工者向瑪家鄉公所詐領工程款98,000元。若瑪家鄉公所知悉內情，絕無可能同意核撥此一款項，即使是申報70,000元也不可能准許，本院因認被告二人詐得之工程款98,000元全部皆為犯罪所得，且不因被告程雍敦於得手後另交付70,000元予石明星，復繳交營業稅而受影響（理由詳沒收欄所述）。被告二人之犯罪所得既已逾5萬元，自無貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之適用。
㈡再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年台上字第4174號判決意旨參照）。查被告陳魁善雖為本案共犯，然依本院審查結果，尚不能認定其曾朋分上開犯罪所得98,000元，且其於事後已供出大部分案情，有助釐清事實，就其所犯之罪名亦均坦認不諱，而其利用鄉運會舉辦在即及前開小額採購之機會詐騙，具有時機上之偶然性，其案發前即退休，其犯行對機關風氣之負面影響尚屬有限。依其犯罪情節並依社會一般通念觀之，堪認被告陳魁善之犯罪情節較為輕微，具有刑法第59條所稱可憫恕之情狀，如科以有期徒刑7年之法定最低度刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至於共同被告程雍敦因不具備上述堪以憫恕之全部情狀，故不得依刑法第59條減刑，附此敘明。
㈢末按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或
幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。本件被告程雍敦為民間工程包商，並不具公務員身分，亦非依法令從事公共事務而具有法定職務權限者。其之所以成立犯罪，主要係受具公務員身分之被告陳魁善請託所致，其本身無從獨立犯罪，是其惡性自難與具有公務員身分之人相提併論，故就被告程雍敦犯罪部分，本院認為應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳魁善擔任瑪家鄉財經課課長，本應奉公守法、廉潔自持，善盡職責，詎其竟怠忽職守，無視法律之嚴厲禁制，藉參與不超過10萬元之小額採購案之機會，與包商即被告程雍敦共同詐得工程款98,000元，行為有辱官箴，並減損公眾對於公務員品格操守及公共工程施作品質之信賴；另審酌被告程雍敦為民間包商，其雖無公務員身分，但應知向政府機關申報費用不得造假浮報，竟與公務員即被告陳魁善共同填造不實之估價單、統一發票、簽呈、驗收紀錄及支出憑證黏存單，向瑪家鄉公所詐領工程款98,000元，二人所為均屬非是，另審酌被告陳魁善就其犯行業已坦認不諱，除偶有迴護共同被告程雍敦之情外，就其自己之犯罪情節均已供出，具有悔意，犯後態度尚稱良好；被告程雍敦則圖卸責，多方掩飾犯行，未見後悔之意，惟審酌被告二人詐取之金額非鉅，兼衡被告程雍敦之前僅於88年間有傷害犯罪前科，被告陳魁善則有不能安全駕駛之公共危險前科（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），兩人之素行尚可，暨彼等之犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭及經濟收入之生活狀況等一切情狀（詳見本院卷第462頁），分別量處如主文欄所示之宣告刑。並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。
伍、沒收：
一、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。
二、本件被告陳魁善、程雍敦取得之工程款98,000元，係由被告程雍敦從瑪家鄉公所領得支票存入其金融帳戶兌現後，由被告程雍敦取得該98,000元的事實上支配權。若非被告二人共同施用詐術，瑪家鄉公所自無可能陷於錯誤而核撥任何金錢，故應認為上揭98,000元工程款全數皆為被告之犯罪所得。
又本案並無證據可以證明共犯陳魁善有分配到任何犯罪所得，故應依刑法第38條之1第2項第1款規定，僅對被告程雍敦宣告沒收該犯罪所得98,000元，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時（金錢無不宜沒收而應追徵價額之情形），追徵之。
三、至被告程雍敦雖於支票兌現後，旋即持70,000元交付石明星，然金錢係代替物，被告程雍敦將其領得之支票存入其金融帳戶兌現時，其犯罪已告既遂，該98,000元贓款亦因此與被告之金錢混同。被告程雍敦雖於支票兌現當天，自同一金融帳戶提領111,500元（見廉政卷一第105頁之存款歷史交易明細查詢表），並交付70,000元予石明星，有如上述，然石明星未據檢察官起訴，無證據認定石明星為本案之共同正犯，是被告程雍敦交付70,000元予石明星之行為自不能認係朋分贓款。又被告程雍敦於犯罪既遂，贓款已與其個人金錢混同，且其並未依共犯陳魁善之囑咐，交付70,000元予涼山社區協會，而係自行決定交付70,000元予石明星，故此應屬被告程雍敦處分自己財產之行為，難以認為其交付予石明星之70,000元仍屬本件犯罪之不法所得。況石明星始終認為上開70,000元為其應得之工程款，主觀上是否具有不法所有意圖？其是否明知該70,000元為他人違法行為所取得？均屬有疑。本院因認不宜依刑法第38條之1第2項第1款規定對第三人石明星收受之70,000元一併宣告沒收。
四、末按，105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、㈢謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示犯罪所得之沒收，係採總額原則。查被告程雍敦並非本件工程施作者，自無為此工程收入繳納營業稅之義務，其之所以願意繳納營業稅，係其同意與被告陳魁善共同向瑪家鄉公所詐騙工程款時所談妥之條件，其目的顯係用以佯裝其為本件施工之包商，故此項營業稅堪認為被告程雍敦為掩飾其犯罪而支出之成本，依前揭說明，其犯罪所得98,000元仍應全部沒收，無庸扣除其為此繳交之營業稅額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第5條第1項第2款、第17條，刑法第2條第
2項、第11條、第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國110年4月9日
刑事第五庭審判長法官王以齊
法官莊鎮遠法官粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月9日
書記官謝宏緯附表：
┌─┬──────────────────┬───────┐│編│證據名稱│所在卷頁││號│││├─┼──────────────────┼───────┤│1│證人石明星偵查中具結之陳述│廉政卷一第239││││至244頁、第11││││5至119頁、第││││273至278頁、││││第443至457頁。││││偵字第1960卷二││││第355至360頁。│├─┼──────────────────┼───────┤│2│證人柯進國偵查及本院審理中具結之陳述│廉政卷一第213││││至218頁││││本院卷第300至││││306頁│├─┼──────────────────┼───────┤│3│證人李麗花偵查及本院審理中具結之陳述│廉政卷一第433││││至457頁││││本院卷第284至││││294頁│├─┼──────────────────┼───────┤│4│證人 卓永勝 偵查中具結之陳述│廉政卷一第315││││至319頁│├─┼──────────────────┼───────┤│││廉政卷一第407││5│證人林培堯偵查中具結之陳述│至411頁││││本院卷第427至││││436頁│├─┼──────────────────┼───────┤│6│屏東縣瑪家鄉公所105年8月29日第1053│廉政卷一第17頁│││0000000號便簽││├─┼──────────────────┼───────┤│7│屏東縣瑪家鄉公所105年12月23日便簽│廉政卷一第19頁│├─┼──────────────────┼───────┤│8│屏東縣瑪家鄉公所105年12月30日驗收紀│廉政卷一第21頁│││錄││├─┼──────────────────┼───────┤│9│屏東縣瑪家鄉公所105年12月27日便簽│廉政卷一第23頁│├─┼──────────────────┼───────┤│10│屏東縣瑪家鄉公所工程估價單│廉政卷一第81頁│├─┼──────────────────┼───────┤│11│耀鴻土木包工業申設之內埔地區農會帳號│廉政卷一第105│││00000-00-000000-0帳戶存款歷史交易明│頁│││細查詢││├─┼──────────────────┼───────┤│12│李麗花於105年8月4日借款予石明星之│廉政卷一第171│││借據│頁│├─┼──────────────────┼───────┤│13│屏東縣瑪家鄉公所涼山村辦公處105年8│廉政卷一第175│││月22日屏瑪涼村辦字第1050007號函│頁│├─┼──────────────────┼───────┤│14│耀鴻土木包工業之經濟部商工登記公示資│廉政卷一第183│││料查詢服務、土木包工業登記書、屏東縣│至191頁│││土木包工商業同業公會會員證書、第一類││││票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅││││額申報書││├─┼──────────────────┼───────┤│15│大中燈飾帳冊影本│廉政卷一第341││││頁│├─┼──────────────────┼───────┤│16│陳魁善之法務部廉政署人事資料調閱單│廉政卷二第29頁│││││├─┼──────────────────┼───────┤│17│屏東縣瑪家鄉公所106年1月20日黏貼憑│廉政卷二第89至│││證用紙（內黏票號EJ00000000之統一發票│93頁│││）、屏東縣瑪家鄉公所支出傳票、屏東縣││││瑪家鄉公所歲出預算申請表││├─┼──────────────────┼───────┤│18│屏東縣內埔地區農會109年3月6日屏內│廉政卷二第95至│││農信字第1090000928號函及所附存款歷史│107頁│││交易明細、支票及傳票影本資料││└─┴──────────────────┴───────┘附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。