裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第608號民事判決
裁判日期：民國101年08月17日
裁判案由：給付違約金
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第608號原告路得不動產有限公司法定代理人 邱永發 訴訟代理人 林主銘 被告 孫海強 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國101年8月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾柒萬捌仟元及自民國一０一年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新台幣壹拾柒萬捌仟元為原告預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造簽訂專任委託銷售契約書，約定自民國100年9月26日起至101年5月31日止，被告委託原告代為銷售其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○號5樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地），委託銷售價格為新台幣（下同）89
0萬元（下稱系爭契約）。原告於受託期間內依系爭契約進行銷售事宜，已盡受託人義務，被告卻於委託期間內自行或經由他人介紹將上開土地及房屋出售，且於100年12月19日完成買賣過戶手續，已違反系爭契約書第11條第1款，損害原告之權益；又原告雖於100年10月27日收到被告所發簡訊，通知自100年10月31日起解除或終止系爭契約，惟因非以書面為之，被告所為意思表示並未合法生效。為此，原告先位主張依系爭契約第11條第1項第1款之約定，視為原告已完成仲介之義務，被告應按系爭房地委託銷售總價890萬元之6％支付報酬534,000元；又若被告終止契約之意思表示如已合法生效，則備位主張依系爭契約第10條約定，尚未仲介成交前因可歸責於被告之事由而終止時，被告應支付原告以委託總價2％計算之違約金178,000元作為違約賠償，並聲明：被告應給付原告534,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：系爭契約約定原告應製作「不動產說明書」，經被告簽名確認後，憑以向第三人介紹受託銷售之系爭不動產。惟原告雖然有製作不動產說明書，但明顯與主管機關規定不符，且至遲至100年10月10日前，仍未完成，以致兩造無信任基礎，無法繼續履行，被告業於100年10月27日依民法第549條第1項規定終止系爭契約，是100年12月19日完成買賣過戶手續當時，系爭契約已不存在；且因原告具有前開可歸責之事由，自屬不可歸責於被告，毋庸負給付賠償金或違約金之責等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.系爭契約確為兩造之約定，被告於100年10月27日以簡訊通知原告，自100年10月31日起終止系爭契約。
2.原告已製作系爭房地之不動產說明書，該不動產說明書未經被告簽認，亦未將副本交付被告。系爭契約委託期間，雖有出現看屋客人，惟尚未出現具有簽約意願之承買人。
3.系爭房地業由原告以外之人售出，並於100年12月19日完成買賣過戶手續。
㈡爭執事項：
1.被告是否已合法終止系爭契約？
2.如否，被告是否違反系爭契約第11條第1款而應賠償原告違約金？如是，被告有無系爭契約第10條後段應給付違約金之可歸責事由？
四、本院得心證之理由：㈠被告是否已合法終止系爭契約？
1.按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定；居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介他方給付報酬之契約而言，民法第529條、第565條分別有明文。是居間契約係屬委任契約之特別規定，應優先於委任契約而為適用，反之，若無特別規定，仍有委任契約相關規定之適用。揆諸系爭契約，係被告委託原告代為處理銷售系爭房地之事務，原告允為系爭房地銷售訂約之媒介，被告給付報酬之契約，是居間契約所未規定者，仍有委任契約規定之適用，先予敘明。
2.又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。查兩造間所訂定之系爭契約第10條前段雖約定，非經雙方同意，不得單方任意變更之，有兩造之專任委託銷售契約書在卷可憑（見本院卷第9頁），上開不得任意變更之約定，自其文義觀之，尚難擴大其解釋已包含契約終止之約定在內，是應認兩造間就系爭契約，並無不得終止之特約，可以認定；揆之前開說明，被告對於原告本於委任契約所依憑之信賴基礎既已動搖，被告非不得依民法第549條之規定終止系爭契約。至系爭契約終止後，是否另有其他違約或損害賠償問題，端視兩造之間有無其他特約而定。從而，原告主張系爭契約有不得任意終止之約定，被告不得單方終止契約，即不可採。
3.當事人依法律之規定終止契約時，其終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第263條準用第258條第1項之規定甚明；又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項亦有明文。查本件被告業於100年10月27日發送簡訊通知原告「…真是很抱歉要通知你要與你自100年10月31日解除專任仲介契約，原因是…我們的專任關係也不能繼續下去了…」等情，為兩造所不爭執（見本院卷第177頁至第
178頁），並有該簡訊之翻拍照片在卷可憑（見本院卷第45頁至第46頁）。而依該簡訊之內容，雖稱欲「解除」契約，惟又表明欲自100年10月31日起開始失效、原契約關係不能繼續等語，核其所主張之法律效果係向後失其拘束力，自與溯及使契約失其效力之解除效果有別，不應拘泥於所用之「解除」等文字表面之意思，顯見其真意應係主張終止系爭契約，應可認定。從而，被告既依民法第549條第1項規定，以簡訊發送之方式，向原告為終止契約之意思表示，而該意思表示經送達相對人即原告後，系爭契約即依所通知之內容發生終止系爭契約之效力。原告泛稱被告未以書面為之而不生終止效力等語，洵屬無據。
㈡被告有無系爭契約第10條後段應給付違約金之可歸責事由？
1.按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第2項已有明文；又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條亦已明文。查系爭契約係第10條約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」（見本院卷第9頁），則被告依民法第549條第1項規定終止後，系爭契約既有終止後應給付違約金之特約事項，該項特約，應認係屬賠償總額預定性質，若被告具有可歸責之事由而終止系爭契約，亦無民法第549條第2項後段所定非可歸責於被告之事由致不得不終止契約之情形時，即應依該條約定給付違約金。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件者，若債權人已證明有債之關係存在，且債務人不依約定履行時，即得請求債務人負損害賠償之責。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由，並致債務人不得不終止契約時，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。查被告依民法第549條第1項規定單方終止後，依系爭契約第10條後段之約定，若被告無法舉證證明係因不可歸責之事由致不得不終止契約，則應負本件違約金給付義務。
3.被告以：原告未製作合乎規定之不動產說明書，已違反系爭契約第7條第4項及內政部所頒定型化契約範本第11條第2項規定，亦違反不動產經紀業管理條例第23條、第31條之強行禁止規定，原告之不作為已違反善良管理人注意義務，而有可歸責於原告之事由，當然構成終止合約之要件，且系爭契約亦未約定如未製作時應如何處理，自屬不可歸責於被告等語置辯。惟查，系爭契約第7條第4項約定：受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經委託人簽認後，將副本交委託人；經紀人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，受託人與其經紀人員應連帶負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負賠償責任（見本院卷第8頁背面）。而系爭房地之不動產說明書未經被告簽認及交付被告等節，為兩造所不爭執（見本院卷第39頁），並有系爭房地之不動產說明書在卷為憑（見本院卷第71頁以下），則原告所製作未經被告簽認之不動產說明書，確實違反兩造之約定，此部分事實應堪認定。惟尚應究者，係原告違反上開約定之效力為何，是否已使系爭契約目的無法繼續，致被告不得不終止？又系爭契約未就未製作不動產說明書應如何處理加以約定，是否亦使被告不得已而須終止系爭契約？
4.經紀人在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章，此於不動產經紀業管理條例第23條著有明文。上開規定之立法目的，係為規範不動產經紀業、經紀人員，應忠誠履行其業務之行政管制目的，明定其對買方應負說明義務及說明時應提出委託人簽章之文書，旨在保護承買人，及避免銷售完成後之交易紛爭，非為確保委任銷售契約之履行目的而設。因而，經紀業或經紀人員違反時，僅主管機關得依同條例第31條規定對之處罰鍰或停業等處分，非當事人得逕為主張或援引作為私法上委任銷售契約效力之依據，被告以原告違反上開規定即屬不得不終止契約事由之抗辯，自有誤會。
5.依及內政部於92年6月所公告之不動產委託銷售契約書範本（下稱定型化契約範本）、應記載及不得記載事項所示，受託人製作之不動產說明書，應由經紀人簽章、委託人簽認後，將副本交委託人，及經紀人員對買方之誠實告知義務，違反時致生損害時受託人之法律責任乙項（此與系爭契約同訂於第7條第4項，內容完全相同），屬不動產銷委託售契約之應記載事項；而未依約定製作不動產說明書時，委託人得解除委託契約乙項（定型化契約範本第11條第2項），則非屬應記載事項，此分別有內政部公告之定型化契約範本、不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項附卷可稽（見本院卷第130頁背面至第131頁、第138頁至第139頁背面）。而上開內政部公告之定型化契約應記載及不得記載事項所衍生之法律效果，係依消費者保護法施行細則第15條第2項規定「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」。是依上開定型化契約範本、應記載及不得記載事項所示，製作合於約定之不動產說明書，為受託人應盡之契約義務，違反時受託人並應負損害賠償之責，至於未依約定製作不動產說明書時，其法律效果為何，則由當事人自行約定。從而，本件兩造並未將「未製作合於約定之不動產說明書」列為系爭契約之委託人得單方解除或終止之事由，並未違反前開不動產經紀業管理條例第23條、第31條或其他強制禁止規定，應可認定。至於履行過程是否遵守約定，則屬契約效力之層次；被告以違反約定即違反強制禁止規定，當然屬於終止事由，即有邏輯上之謬誤。
6.再內政部所定頒之定型化契約範本，將製作不動產說明書列為受託人之契約義務應記載事項，目的在保護不動產交易「成交時」之承買人即委託人之相對人，預防日後委託任務達成時，可能產生之交易糾紛，並使未善盡該契約義務之經紀人及受託人應負連帶賠償責任。因而，非謂一旦有看屋意願之不特定承買人出現，原告即須負該不動產說明書之說明及提出義務，至遲於成交簽約前，可確保承買人得在已獲得充分而真實交易資訊之前提下完成交易即足；未成交前，對於被告不生任何損害，亦不致對受託銷售事務之目的產生立即之影響。因而，縱然原告未立即製作不動產說明書，本件尚未出現有簽約意願之承買人之前，尚難謂已影響系爭契約之履行，而發生被告不得不終止契約之情狀。
7.此外，原告所負製作不動產說明書之契約義務，其給付並無確定期限，被告若認原告確有遲未製作不動產說明書之違約情形，非不得催告其履行，且於承買人出現、簽約前，非不能完成其製作。乃系爭契約係自100年9月26日起即成立生效，被告於100年10月27日通知原告終止，於此約1個月期間，未見被告就不動產說明書有何隻字片語或催告履行等行為，亦難認原告未製作合於約定之不動產說明書，就系爭契約已發生不得不終止之事由。
8.復查，系爭契約於100年9月26日簽訂後，被告於同年10月14日即以簡訊通知原告：因網路搜尋發現系爭契約曝光率不高，有可能改非專任或提前解約等語（見本院卷第43頁簡訊翻拍照片）；復於同年10月27日即被告向原告為終止契約之意思表示通知時略稱：原告於受專任委任後，並未定期回報，至原告店內亦未見系爭房地之廣告案，賣沒幾天就只會殺價，疑似有賺差價之嫌，明顯理念不合，若能好聚好散，預計下週會找所有有興趣的仲介一起商量怎麼賣我的房子，也希望你能一起參與等語甚明（見本院卷第45頁至第46頁簡訊翻拍照片）；嗣兩造因系爭契約終止契約事宜，被告於100年12月6日曾至原告處協商時，雙方除就終止契約之方式及效力有所爭執外，並就被告已就系爭房地另與其他仲介公司簽訂專任銷售合約、被告認原告就系爭房地之廣告不盡力、因原告出價使被告產生不信任、原告表示被告應給付賠償及將以法律處理等情，亦有該份譯文在卷足憑（見本院卷第99頁至第105頁）；嗣於協商後2日即100年12月8日，再度發送簡訊予原告，始表示原告應提供帶看紀錄、未製作不動產說明書已違反法律規定，若不出面將向主管機關檢舉並追究相關法律責任等語（見本院卷第48頁簡訊翻拍照片）。故顯見遲至100年12月6日兩造當面就終止契約事宜協議之前，被告從未就不動產說明書製作與否有所爭執，僅係對於原告態度不積極、殺價等節有所猜疑，並以此為終止契約事由之事實，應可認定。是原告稱因未製作不動產說明書並未約定為契約終止事由，以致不得不終止系爭契約等語，亦無理由。
㈢從而，被告已合法終止系爭契約，惟原告縱有違反系爭契約
所定應製作合於約定之不動產說明書之義務，該項義務之違反，既非兩造所約定得解除或終止系爭契約之事由，亦未使系爭契約產生立即無法履行，致使被告不得不終止系爭契約；且被告為終止系爭契約之意思表示當時，僅提及因原告殺價、不積極而產生不信任，及欲同時交由多家公司銷售等語，從未指摘未製作不動產說明書乙事，直至兩造就終止後之賠償事宜談判破裂後，始以未製作不動產說明書據為系爭契約終止之事由，均如前述。足認本件被告終止系爭契約之緣由，並非原告未製作合於約定之不動產說明書，而係源於主觀上對原告之不信任，而此單純之不信任，被告雖得依民法第549條第1項規定單方終止系爭契約，惟仍屬可歸責於原告之事由，復難認其有不可歸責於被告而不得不終止之情。
因之，原告依系爭契約第10條後段約定請求被告按委託總價
890萬元之2％支付違約金178,000元及法定遲延利息，洵屬有理，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、綜上，原告主張依系爭契約第10條後段給付違約金之約定，請求被告給付178,000元及自起訴狀繕本送達翌日即101年
3月6日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，應予駁回。又原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，而毋庸命原告供擔保，並另就被告酌定得提供相當之擔保金額後，免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月17日
民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月17日
書記官李柏親