裁判字號：臺灣士林地方法院109年易字第99號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決109年度易字第99號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告高美華選任辯護人汪團森律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8614號），本院判決如下：
主文高美華犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳佰肆拾伍萬參仟柒佰參拾柒元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）於民國99年至105年間均與「維骨力膠囊（Viatril-SCapsule）」、「維骨力粉劑（Viatril-SPowder）」之臺灣獨家代理商大好藥品企業股份有限公司（下稱大好公司）簽訂退輔會各級榮民醫院常備藥品共同供應契約，即各級榮民醫院在契約有效期間內，得依實際需求，以契約所示較市售價格優惠之價格向大好公司採購維骨力藥品，臺北市立關渡醫院（下稱關渡醫院）亦適用該採購契約。高美華於95年8月至105年9月間擔任關渡醫院藥劑科主任，其明知大好公司僅提供契約當事人即關渡醫院以契約所示之優惠價格購買維骨力藥品、非契約當事人不得適用契約優惠價格購買維骨力藥品，竟仍意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於99年1月至105年6月間，佯以關渡醫院之名義，接續以透過時任大好公司業務代表 劉柏誼 轉知不知情之大好公司會計兼銷售人員 何承熹 ，或直接撥打電話予何承熹等方式，向大好公司訂購維骨力膠囊、粉劑等藥品供己所有，致大好公司陷於錯誤、誤信係關渡醫院訂購藥品而交付維骨力膠囊共計1,280罐（盒）及維骨力粉劑共計360盒，市價合計至少新臺幣（下同）566萬元予高美華，而高美華僅依契約優惠價格給付大好公司共計320萬6,263元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3或同法第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3及第159條之5規定甚明。從而，本案證人 蔡文惠 、何承熹、 陳連妹 、劉柏誼等人於警詢之證述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之
2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為被告高美華及其辯護人爭執其證據能力，不同意作為證據（本院109年度易字第99號卷【下稱本院卷】第110頁），而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，應無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。本案被告高美華及其辯護人雖否認證人蔡文惠、何承熹、陳連妹、劉柏誼等人於偵訊時證述之證據能，惟並未釋明證人蔡文惠、何承熹、陳連妹、劉柏誼等人證述有何顯不可信、或係檢察官有何非法取供之情況，而證人蔡文惠、何承熹、陳連妹、劉柏誼等人於檢察官偵訊時均係以證人身分接受檢察官訊問，且證人蔡文惠、何承熹、陳連妹、劉柏誼於本院審理中已到庭接受交互詰問，業已保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，除證人蔡文惠、何承熹、陳連妹、劉柏誼於警詢、偵訊之證述外，被告及其辯護人、檢察官均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承曾於99年1月至105年6月間向大好公司訂購如上數量之維骨力藥品，並依退輔會與大好公司簽訂之常備藥品共同供應契約所示優惠價格計算購買價格後支付大好公司共計320萬6,263元等節，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊當時有請大好公司業代劉柏誼詢問公司伊可否以個人名義、依契約優惠價格向大好公司購買維骨力藥品，因劉柏誼回覆可以，伊因而認為自己已獲得大好公司同意，方以醫院優惠價格購買藥品，故伊主觀上並無不法所有之意圖，又關渡醫院訂購藥品時係由資材組傳真訂購單予大好公司訂購、給付貨款亦均以匯款方式為之，與伊訂購個人藥品時係打電話或透過業務代表轉達、給付貨款則有時以現金交付之流程迥異，且大好公司開立給關渡醫院的發票有記載訂單編號、開給伊的發票則無記載，另關渡醫院匯款入大好公司一銀帳戶之摘要欄是記載「臺北市立」，但伊個人匯款之摘要欄記載則係「台北市立」，均有區分，足見大好公司確實知悉伊是以個人名義訂購藥品，並無任何陷於錯誤之情形，是伊行為與詐欺罪之構成要件不符，自難以該罪相繩等語。
二、經查：㈠退輔會於99年至105年間，陸續與大好公司簽訂維骨力藥品
之常備藥品共同供應契約，約定各級榮民醫院，含台北榮民總醫院受託經營之關渡醫院，得依採購契約附表所示較市售價格優惠之維骨力單價，在契約有效期間內，隨時得依實際需求品項及數量，以傳真、電子信箱、網路訂單系統、電話通知等方式，向大好公司採購維骨力藥品等節，有卷附之退輔會99年1月21日至101年1月20日採購常備藥品共同供應契約、退輔會101年3月12日至103年1月20日各級榮民醫院101年至102年所需常備藥品集中採購案、輔導會103至
104年藥品共同供應採購契約、輔導會105年至106年財物採購共同供應契約書等件在卷可稽（臺灣士林地方檢察署10
8年度偵字第8614號卷【下稱偵卷】一第84至94、95至112、113至131、132至152頁）。又被告於99年1月至105年6月間，接續以透過時任大好公司業務代表之劉柏誼轉知大好公司會計兼銷售人員何承熹或直接撥打電話予何承熹等方式，向大好公司購得維骨力膠囊共計1,280罐（盒）及維骨力粉劑共計360盒維骨力粉劑等藥品供己私用，其購買價格係依低於建議售價之契約優惠價格計之，並陸續以交予業務代表劉柏誼代收或直接以關渡醫院名義匯款至大好公司第一銀行帳戶之方式，給付大好公司貨款共計320萬6,263元等節，則據被告坦承在卷（本院卷第106至108頁），核與證人何承熹證述：伊自92年起迄今均擔任大統貿易公司即大好公司醫院部的會計，大好公司是做進出口藥品，有分醫院部、對個人開業診所部和藥品部，伊的工作內容是負責醫院部的帳款跟訂單…伊認識本案被告，被告會打電話或傳真方式來訂藥，然後伊就出貨跟開發票…以前是業務會來跟伊說醫院要多少，後來業務沒有做，被告有時候就會打電話來訂購…付款部分，以前是由業務去收款，業務走了以後被告就直接匯款等語（偵卷二第25、27頁）、證人劉柏誼證述：被告有打電話來訂藥，伊就打電話回公司下訂單出貨，被告通知要收錢時，伊就去找被告收錢回去繳等語（本院卷第197頁）相符，並有100-107年高美華以契約價向大好訂購明細表（維骨力錠劑）、100-107年高美華以契約價向大好訂購明細表（維骨力粉劑）、99年高美華以契約價向大好訂購明細表（維骨力錠劑）、99年高美華以契約價向大好訂購明細表（維骨力粉劑）（偵卷一第28、29、30、31頁）、高美華匯款支付維骨力明細表（偵卷一第38至39頁）、大好公司開立予被告之發票（偵卷一第237至248頁，本院卷第57至73頁）、被告購買藥品之匯款證明（偵卷一第34至37頁）、大好公司108年3月11日好字第0000000-00號函暨所附大好公司於100年至106年間銷售Viartril-S（含膠囊及粉劑）予關渡醫院之銷售資料、108年4月29日好字第0000000-00號函暨所附大好公司於99年間銷售Viartril-S（含膠囊及粉劑）予關渡醫院之銷售資料（偵卷一第15至24、25至27頁）、大好公司出具之維骨力藥品建議售價證明函（偵卷一第32、33頁）等件在卷可佐，而偵卷一第34至37頁所附匯款證明亦確實係被告委託同事或友人代為匯款予大好公司以支付購藥款項等節，亦經證人即匯款人或匯款申請書填寫人 吳和修 證述屬實（偵卷二第133、135頁），是上揭事實，先堪認定。
㈡被告明知大好公司僅提供契約當事人即關渡醫院以契約所示
之優惠價格購買維骨力藥品、非契約當事人不得適用契約優惠價格購買維骨力藥品，竟仍於上揭期間，佯以關渡醫院名義向大好公司訂購維骨力膠囊、粉劑等藥品供己私用，致大好公司陷於錯誤而交付上揭數量之維骨力藥品等節，則經證人何承熹證述：「被告打來都是說關渡醫院要訂購」、「公司的出貨就是醫院來訂單，公司就出貨，發票也是開給醫院…（被告有無用自己的名義向大好公司訂貨，並說這部分是歸他的？）被告是藥局主任，醫院打來訂貨，公司當然會出貨。伊不會知道醫院裡面是誰，醫院打來訂貨公司就出貨。伊的認知就是關渡醫院訂貨」、「伊不會管採購的人是誰，醫院只要訂單或電話來，伊就會出貨，伊也不會注意是資材組或是誰」、「（被告有無說哪一部分是他自己訂貨的？）沒有印象，被告打來伊就會出貨，反正被告就是用醫院名義打來訂貨，公司出貨就是用醫院名義出貨」、「（如果被告私人要向你們訂購，你會以關渡醫院的價格賣給他？）不會，因為公司是跟關渡醫院簽約，個人沒有辦法賣這個價格」等語明確（偵卷二第27頁，本院卷第173至174頁），參以證人何承熹出貨時隨貨開立予被告之發票買受人處均記載「台北市立關渡醫院」等節（偵卷一偵卷一第237至248頁，本院卷第57至73頁），足見證人何承熹應係陷於錯誤，誤認被告係代表關渡醫院訂購藥品方始出貨無誤。查大好公司係與退輔會簽訂藥品供應契約，本來就是約定僅退輔會所屬各級榮民醫院方得以契約所定優惠價格採購維骨力藥品，證人何承熹則係於大好公司負責處理醫院部之藥品出貨及帳款等事務，其平日交易之對口單位均係醫係醫療院所、並無個人客戶，而本案被告時任關渡醫院藥劑科主任，乃與藥物管理相關之職務，下訂單時復以「關渡醫院」自稱，其行為極可能使證人何承熹陷於錯誤，誤認其係代表關渡醫院訂購維骨力藥品，而逕以契約優惠價格販售出貨，實不待言，被告明知上情，仍以此方式訂貨，佐以其給付貨款時亦以「台北市立關渡醫院」名義匯款（偵卷一第34至37頁），益徵其確有佯以關渡醫院名義，使大好公司人員陷於錯誤，而以契約優惠價格購得維骨力藥品供己所有之詐欺意圖甚明。
三、被告固辯稱其當時有透過業務代表劉柏誼徵得大好公司同意以契約價購買維骨力，且其個人購買藥品之訂購流程、付款付款過程均與關渡醫院不同，大好公司開立給伊的發票記載方式及大好公司一銀帳戶匯款人記載方式亦不同，足見大好公司並無陷於錯誤等語，惟查：
㈠被告雖執稱其曾事先透過業務代表劉柏誼徵得大好公司同意
後方以契約價購入維骨力藥品，惟此業為證人劉柏誼所否認（偵卷二第93、95頁，本院卷第209頁），被告亦無法提出其他事證以實其說，是其所辯是否可採，已非無疑；縱認證人劉柏誼於擔任業務代表期間因頻繁代被告向公司訂購維骨力及親自向被告收取貨款，應可得知被告係訂購私人所需藥品等情事，惟僅憑此尚難論斷被告確有請證人劉柏誼詢問大好公司是否可以契約優惠價購買個人所需藥品，或透過證人劉柏誼得到大好公司同意等事實，自難僅憑此即為對被告有利之認定。
㈡又依卷附之關渡醫院常備藥品採購流程，藥品訂購之標準作
業程序固然係由資材組採購人員以電腦傳真至合約廠商訂購，結報費用亦應由資材組採購人員將廠商發票或收據送會計組審核憑證，經核定後，由會計組開立傳票，再由資材組出納將貨款匯入廠廠帳戶結案（臺灣士林地方檢察署108年度他字第2300號卷【下稱他卷】第13頁），惟此乃關渡醫院內部之行政作業流程，自難期大好公司負責人員清楚知悉，且依大好公司與退輔會簽訂之藥品供應契約，大好公司本得接受醫院方以電話通知方式訂購的訂單，而據證人即大好公司出納陳連妹當庭證述：「伊於90年間就在大好公司任職，當時收帳就已經有匯款跟交現金兩種方法了，以現金付款的有好幾家客戶，不只是關渡醫院」（本院卷第188、194頁）、「（業代劉柏誼交現金時有無跟你說這是被告要買的？）那是關渡醫院（他是跟你說關渡醫院要買還是被告要買？）伊會問說這是什麼貨款、哪家醫院的，伊不會問說什麼高小姐，因為伊也不認識被告，都是針對醫院，伊不認識醫院的人，只知道是陽明醫院、長庚醫院、關渡醫院匯款進來的錢」（本院卷第190頁）、「（被告表示大好公司允許關渡醫院的員工以關渡醫院名義購買，所以被告的付款方式跟關渡醫院純粹匯款的方式不同，對於被告所述有何意見？）伊不曉得他是員工還是醫院的交易，伊以為是醫院的」（本院卷第193頁），亦可知現金交易亦係醫院客戶常用的付款方式，則被告自難以其訂購藥品流程與關渡醫院不同，即主張大好公司應可知悉其係以個人身分訂購藥品。至大好公司開立予關渡醫院之發票並非均會記載訂單編號乙節，業經證人何承熹證述：「（你們跟醫院請款時，發票一定要註記是哪一個採購編號、哪一個採購案的交貨來請款，是否如此？）如果有記得就會註記，不一定都會註記」等語明確（本院卷第
167頁），可知大好公司並未以此作為區辨訂單來源之方式；又衡諸一般常情，金融機構帳戶交易明細表乃記錄交易即時狀況，故匯款人摘要欄內容應係由金融機構依匯款人匯款當時提供之資訊登載，而非由收受款項之帳戶所有人記載，以103年8月18日被告給付貨款為例，被告於匯款時既係記載匯款人為「台北市立關渡醫院」（偵卷一第360頁），則大好公司所有第一銀行帳戶自係據以登載於摘要欄（偵卷一第331頁背面），此摘要欄記載方式取決於被告之意志，與大好公司無涉，反益徵被告自己也知悉其個人係利用關渡醫院名義購藥，被告執此上情主張大好公司並未陷於錯誤，自屬無稽。
四、綜上所述，被告前開所辯不足採信，本件事證明確，被告前揭詐欺犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告
於99年1月至105年6月間多次佯以關渡醫院名義向大好公司訂購維骨力藥品之行為，均係基於同一犯意、於密接時、地為之，復均係侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而論以一接續犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。又大好公司之業務代表劉柏誼雖因頻繁傳達被告訂購訊息、向被告收錢，而有知悉被告詐欺情事之可能，惟依現有證據尚不足以認定劉柏誼與被告間就詐欺犯行有犯意聯絡，此外亦無證據顯示劉柏誼有因而獲得利益等情事，故尚難將二人論以共同正犯。又被告擔任關渡醫院藥劑科主任，僅執掌一般藥劑科內之行政事務，尚難遽認其係承辦藥品採購業務之人，縱據證人蔡文惠所言，藥劑科主任依慣例於緊急或突發狀況致藥庫藥品存量不足時，可手動跳單或自行通知供應商補足藥品數量（本院卷第26
3、269頁），然此種機械性之盤點、補貨事務，亦非具有裁量性質之法定職務，揆諸刑法第10條規定，尚難認被告係受指派辦理採購相關業務之授權公務員，附此敘明。
㈡爰審酌被告除本案外並無其他前案記錄，素行尚可，惟其為
圖以契約優惠價格購買維骨力，竟佯以關渡醫院名義，致大好公司陷於錯誤，而獲取所需，其所為自有可責，兼衡酌其犯後態度、犯罪手段、目的、所獲利益，暨其自陳教育程度為大學畢業，已婚、與子女同住，現還在關渡醫院任職、月收入約9萬多元之家庭經濟狀況（本院卷第295頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；又「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，第38條之2第2項亦有規定。查大好公司出售之500粒包裝維骨力錠劑，建議售價為每瓶（盒）4,000至4,500元，而30包包裝維骨力粉劑，建議售價每盒1,500至1,600元，有大好公司出具之維骨力藥品建議售價證明函可資為憑（偵卷一第32、33頁），而被告佯以關渡醫院身份向大好公司訂購之維骨力膠囊共計1,280罐（盒）、維骨力粉劑共計360盒，以最有利於被告之標準計算，市價合計至少566萬元（1,280罐*4000元＋360盒*1
500元＝566萬元），固均屬被告本案詐欺犯行之犯罪所得，且依刑法第38條之1之立法理由，本不問成本、利潤均應沒收，惟參酌新修沒收規定目的乃係在於澈底剝奪犯罪所得，並保障被害人因犯罪所生之求償權，以根絕犯罪誘因，避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，惟並不另具懲罰效果之立法意旨，爰認被告業已支付予大好公司之價金320萬6,263元（即上揭訂購明細表「購貨總金額」總和，偵卷一第28至31頁）應予扣除，以免失之過苛，僅就其低於市價之245萬3,737元部分（566萬元－320萬6,263元＝245萬3,737元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第八庭審判長法官陳彥宏
法官陳紹瑜法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李俊錡中華民國109年6月30日附錄本案論罪科刑之依據：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。