裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1974號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1974號上訴人即被告丁○○選任辯護人 廖忠信 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 王乃民 律師
蔡易紘 律師 葉建廷 律師上訴人即被告辛○○選任辯護人 吳偉豪 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 洪東雄 律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度重訴字第三四號，中華民國九十六年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、庚○○、辛○○、戊○○均無罪。
理由
甲、公訴意旨略謂：
一、 杜世源 （已於八十八年十二月十一日死亡）係前 台北縣 政府工務局都市計劃課技士，負責建築線指定等業務，為依據法令從事公務之人員。被告丁○○係杜世源之弟，自八十三年間起受僱任職於「中日代書事務所」（設於台北縣新店市○○路○○○號一樓，登記負責人為寅○○），被告庚○○係寅○○之夫，為中日代書事務所實際負責人。被告辛○○係「再宏建設股份有限公司」（設於台北縣新店市○○路○○○號五樓，下稱再宏公司）負責人、新店市「希望之河」建築案（下稱「希望之河」）起造人。被告戊○○係台北縣新店市公所工務課 技佐 ，負責土木區域業務，為依據法令從事公務之人員。
二、「希望之河」建案基地之開發：
（一）七十九年間，被告庚○○欲整合原行政院退除役官兵輔導委員會榮民工程處（下稱榮工處）眷舍即台北縣新店市○○段第七八０號、第九四七至九六二號、第九六六至九七四號等合計二十六筆土地（起訴書贅載第九六三、九六四號土地，誤計為二十八筆，下稱上開建案基地）改建大樓牟利，遂於七十九年九月二十四日以其兄 陳利豐 （已歿）名義出面向 黃義順 、 黃義忠 （更名為 黃冠維 ）兄弟購買其等共有坐落建案基地內新店市○○段第九五一、九六一號兩筆土地，因第九五一號土地當時係現有巷道，庚○○得能以土地公告現值之低價買受（土地所有權登記為陳利豐應有部分為二分之一，庚○○應有部分為八分之一，庚○○之妻寅○○應有部分為四分之一，庚○○並將另應有部分八分之一贈與登記其年僅十一歲之女卯○○，至八十年六月二十五日庚○○又將該二筆土地所有權應有部分各八分之一再贈與其年僅一歲之子巳○○，寅○○則將名下該二筆土地應有部分各四分之一中之一半贈與其年僅九歲之女辰○○，形成陳利豐應有部分為二分之一，寅○○及其與庚○○未成年子女卯○○、辰○○、巳○○各應有部分為八分之一）。庚○○取得上開二筆土地後，即與其餘二十四筆土地所有權人洽談合建「希望之河」大樓事宜。
（二）上開二十八筆土地中，台北縣新店市○○段第七八０號、面積二一六０．六四平方公尺之建地（重測前地號為新店市○○○段十四張小段第一七八─一一號），係上開建案基地中最大一筆，原規劃委由 李連城 建築師向台北縣政府工務局申請核發八一定－店０一─二八０二號指定建築線，然因該基地南臨現有巷道所路經由榮工處代管之國有土地（重測前新店市○○○段十四張小段一七八─一０號），經台北縣政府工務局派員實地勘查，發現其現況圖與實地現況不符，且未得代管土地之榮民工程處出具同意書，乃以八十二年十月一日八二北工都字第一三一三二號函撤銷上開指定建築線。
（三）八十一年七月間，被告庚○○以其妻寅○○之名義，與被告辛○○、 楊美麗 （辛○○之妻）、 許再恩 、 張美卿 （許再恩之妻）及 鍾光豐 、段津薪等人共同成立再宏公司，以被告辛○○為公司負責人，寅○○擔任董事；前述指定建築線一案經撤銷後，再宏公司仍持續推動以「希望之河」為名，整合上開建案基地共二十八筆土地之建築案，由被告庚○○負責之中日代書事務所實際負責申請、規劃。
（四）然因上開建案基地與計劃道路（環河快速道路）間尚夾有相鄰之台灣省政府所有台北縣新店市○○段第九七五號土地一筆（詳後三所述），並未直接臨接計畫道路，如欲達興建二十七層高樓，除非主管機關台北縣政府將鄰接之中央段第九七五號土地認定為「現有巷道」，在計算基地面前臨接道路之寬度時，能將現有巷道與相鄰之計劃道路合併計算，據以指定建築線，始符合建築技術規則第二十四條第二款「基地面積在一五００平方公尺以上，平均深度在三十公尺以上，且基地面前道路之寬度在二十公尺以上，該基地面前道路對側或他側（或他側臨接道路之對側）臨接永久性空地，面對或臨接永久性空地之長度在三十公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在三十公尺以上，面積在五０００平方公尺以上者可不受建築物高度不得超過三十六公尺及十二層樓之限制」之規定，而得以興建二十七層高樓。然因代管中央段第九七五號土地之台灣土地銀行並未出具書面同意提供土地供他人通行使用，致該建案基地因所臨巷道寬度僅六至八公尺，依據建築技術規則設計施工編第十四條「建築物高度不得超過基地面前道路寬度之一．五倍加六公尺」規定，至多只能興建五至七樓。
三、前揭台北縣新店市○○段第九七五號土地變遷沿革暨被告戊○○違法行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分：
（一）前揭由台灣土地銀行代管之台灣省政府所有、台北縣新店市○○段第九七五號土地（重測前地號為新店市○○○段十四張小段第一七七之四三一號，下稱前揭第九七五號土地，即附圖甲、乙、丙、丁部分），面積廣達二一三三．七四平方公尺，原係五十九年三月間行政院中央公務人員購置住宅輔助委員會興建中央新村用地之一部分，作為中央新村自設公園預定地，嗣依變更新店都市計劃之土地使用分區編為住宅區用地，八十七年公告現值為新台幣（下同）九千六百零一萬八千三百元，呈西北、東南走向之新店市○○路位在該筆土地之下方，台灣省公路局於六十五年二月間在前揭第九七五號土地上興建溪園路候車亭，作為溪園路至台北之公車發車站，出車後銜接溪園路駛往台北（該候車亭迄八十三年十月十三日始拆除完畢）。其間，該筆屬公共設施用地之中央段第九七五號土地因抵充土地增值稅，於六十九年四月三日因「抵繳稅款」原因登記為台灣省所有，原由台灣省政府財政廳（下稱省財政廳）管理，於六十九年六月十三日移交台灣省政府，由台北縣政府接管，八十一年間再移由台灣土地銀行代管（八十八年七月始移還國有財產局管理）。
（二）八十二年七月間，台北縣政府向省財政廳函詢該筆土地使用狀況，代管之台灣土地銀行應省財政廳函囑調查，曾於八十二年八月二十五日會同台北縣政府、台灣汽車客運股份有限公司（下稱台汽公司）、台北縣新店市地政事務所等單位前往現場勘查，對於該筆土地現況經作成書面結論確認為：「前揭第九七五號土地經現場勘查，目前設有台汽候車亭（坐落於中央段第九七五號土地如附圖甲之斜線區域部分），其餘空置部分據鄰近居民稱經常停有私人車輛，而台汽公司表示並未租、借用前揭土地。」等語，為使前揭土地能順利收回，台灣土地銀行協調台汽公司於八十三年十月十三日拆除候車亭交還土地。嗣於八十四年二月八日，台灣土地銀行又派承辦人 林慧琬 與省財政廳承辦人 蔡珍子 及台北縣新店市公所技佐戊○○至現場會勘，經作成會勘紀錄，結論確認為：「前揭第九七五號土地目前有部分為溪園路及中央三、四街使用，另有高架花台（附圖甲部分之Ｃ處）、電話亭（附圖甲部分之Ｂ處）、貨櫃房屋（附圖甲部分之Ａ處）及廢棄民房占用（如附圖乙之直線區域部分），而中央新村居民並利用該部分作為溪園路與中央新村間通行便道使用；……為維護省產權益，避免被占用，仍應依界址全部圍籬，請新店市公所配合將地上花圃、花台拆遷，並請查報拆除溪園路違建房屋。目前作為現有道路使用部分，有台汽公司行駛路線經過，為便於圍籬，將函請台汽公司配合改道行駛，電話亭函請電信局遷移，貨櫃房屋將限期請占用人搬離，廢棄民房據悉近日拆除改建；中央新村原利用前揭土地作為通行便道使用，為免圍籬後居民抗爭，將函請該里（中央里）里長協助通告、勸導」等語。
（三）另緊鄰建案基地中央段第九六七、九六八、九七０至九七四七號等筆土地南側、形似三角形之中央段九七五號省有土地如附圖丙橫線區域部分，當時亦為建築物所占用，依據側溝設計標準之「臺灣省市區道路工程設計標準」第一百十條規定，新築道路未達計畫全寬時，兩側可暫設明溝；已達計畫全寬時，若有排水系統規劃，應依照系統施設排水管線；若無排水系統規劃，應考慮施設適當之側溝。而觀察現場沿中央四街南側邊緣施築之側溝形式及設計，顯見該側溝邊緣始為道路境界線，前揭第九七五號土地本身並非巷道，台北縣新店市公所亦未曾在該地闢設巷道，該地亦非新店市○○路之部分。
（四）上述八十四年二月八日台灣土地銀行會同省財政廳、台北縣新店市公所至前揭中央段第九七五號省有土地會勘，作成應依界址線全部圍籬之結論，經陳報省財政廳同意辦理後，台灣土地銀行旋以八十四年三月十五日（八四）總信地字第０四五六０號函檢附會勘紀錄，請台北縣新店市公所配合辦理圍籬，函文並表示前揭土地為都市計畫住宅區內建地目土地，惟目前有部分為溪園路及中央三、四街使用，案涉既成道路可否圍籬疑義，請台北縣新店市公所併予答覆。新店市公所承辦之技佐即被告戊○○曾參與八十四年二月八日之會勘，明知會勘時所作結論係「應依界址線全部圍籬」，且該處是否屬既成道路之認定係屬台北縣政府職權，而台北縣政府於當時並未就該地認定為既成巷道，惟被告戊○○於八十四年三月二十日簽擬「有關既成巷道可否圍籬乙節，會請 時昌兄 惠賜卓見憑復」，案經當時都市計畫區域承辦人之 林時昌 簽註「請查明若確實係既成道路，當不可就既成部分圍阻」之意見（表示是否為既成道路應由被告戊○○查證），然戊○○明知前揭第九七五號省有土地並未經主管機關台北縣政府認定係既成巷道，竟於八十四年三月三十一日在其職掌之文書會簽「查該巷道之通行已有多時，應屬既成巷道，則其圍籬將不可以就既成部分圍阻」之不實查證事項，同年四月六日經不知情之台北縣新店市市長 鄭三元 批示後，旋於同年四月十日擬稿「查該巷道及廣場供公眾通行已有多年，應屬既成巷道，自不得就既成部分圍阻（依據內政部六十六年二月十六日台內營字第七一九六九八號函釋示：都市○○道路及既成巷路未依法廢止前應仍作道路使用）」之不實事項，經陳核後發文，以八十四年四月十二日八四北縣店工字第一二四二０號函復台灣土地銀行，阻止台灣土地銀行依八十四年二月八日會勘決議進行圍籬，足以生損害於土地所有人台灣省政府及代管之台灣土地銀行。
四、被告丁○○、庚○○、辛○○與已故之杜世源共同違法圖利再宏公司指定建築線，進而申請上開希望之河建案建築執照部分：
（一）被告庚○○等人明知前揭第九七五號在附圖甲部分土地上陸續有候車亭、電話亭、貨櫃屋、高架花臺等建物存在，附圖乙部分及附圖丙部分則分別為建築物占用（其中附圖丙部分之建築物尚包括建案基地內地主 陳桂琴 所有之台北縣新店市○○路○○○號房屋一部分及建案基地內另地主 吳張秀鳳 所有之新店市○○路○○○號房屋一部分），復作為台汽公司停車場、迴車道、候車亭及週邊設施等使用，顯然無繼續供公眾通行達二十年以上之事實。而距前揭土地右側二十一公尺處即有連接中央三街與中央四街分別位於新店市○○段○○○號及同段第一二六九號上之六公尺巷道，顯見該中央段第九七五號土地非該處唯一通行便道，亦非巷道或都市計畫所留設之計畫道路。惟於八十三年間，被告辛○○以再宏公司名義委任 蔡錦勝 建築師設計「希望之河」建案時，即要求蔡錦勝建築師以建案基地緊臨之中央段第九七五號土地為既成巷道而設計興建「希望之河」地下三層，前二棟各地上二十四層、二十四層及後棟二十七層大樓三棟集合住宅建案。被告辛○○明知上開「希望之河」建案建造執照審查通過之前，該中央段第九七五號土地若無法被認定為既成巷道時，該建案基地只能興建五至七層樓高。嗣後蔡錦勝建築師依指示以前揭中央段第九七五號地號土地為既成道路而設計之「希望之河」建案，於八十三年九月二十二日向台北縣政府工務局申請核發建造執照（同年十月二十日退補件，另於八十四年四月十八日第二次申請），於八十四年三月一日，被告辛○○再以上開二十七筆土地之建案基地，以蔡錦勝建築師名義，向台北縣工務局申請指定建築線，由被告丁○○之兄杜世源主辦。杜世源為使再宏公司興建「希望之河」高樓之建造執照申請案過關，竟與被告辛○○、庚○○、丁○○共同基於圖利再宏公司之犯意聯絡，於受理同日即擬函判行發文，以八十四年三月二日八四北工都線字第三九二號函，請蔡錦勝建築師前來修改現況計畫圖，並另訂勘查日期。蔡錦勝建築師於八十四年三月二十一日提出修正後之建築線指定申請書圖，並檢附被告辛○○所提供之台北縣新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函及八十二年十一月九日八十二北縣店工字第五０三六四號函，作為前揭中央段第九七五號土地為現有巷道之證明（詳後（二）、（三）所述）。
（二）上述台北縣新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函，原係被告庚○○負責之中日代書事務所檢附陳桂琴之戶口名簿（設籍台北縣新店市○○路○○○號）及中央段第九七三號土地所有權人吳張秀鳳之戶籍謄本（曾設籍台北縣新店市○○路○○○號），以陳桂琴名義於八十年十月四日以收文字號第四四五七九號向台北縣新店市公所申請核發「既成巷道供公眾通行證明」（申請書上所載通訊地址為台北縣新店市○○街○○○號一樓中日代書事務所地址），嗣經台北縣新店市公所承辦人 宋根鐘 實地勘查，確認台北縣新店市○○路○○○號及三二三號前位於台北縣新店市○○段第九五一號土地上約二公尺寬現有巷道，確實供公眾通行達二十年以上，經簽核後以台北縣新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函復陳桂琴，表示「台北縣新店市○○路○○○號及三二三號前現有巷道，確實供公眾通行達二十年以上」等情。
（三）另上述之台北縣新店市公所八十二年十一月九日八十二北縣店工字第五０三六四號函，原係正悅建設股份有限公司（下稱正悅建設）於台北縣新店市○○○街一、三、五、七號及中央路口興建大樓，委託 歐淙機 建築師為申請指定建築線使用需要，由股東 劉盛良 申請取得台北縣新店市戶政事務所八十二年十月十五日新店戶字第一六八五八號簡便行文表（中央四街五號、七號於六十一年間即有人設籍之門牌設籍證明），八十二年十一月六日再向台北縣新店市公所申請中央四街五號及七號前位於台北縣新店市○○段第八五六號土地上現有巷道通行時間證明，經新店市公所指派被告戊○○勘查屬實，以八十二年十一月九日八二北縣店工字第五０三六四號函復劉盛良，表示「台北縣新店市○○○街○號及七號前之現有巷道達二十年供公眾通行」等情。
（四）為使再宏公司申請之建造執照審查順利通過，杜世源受理承辦上開指定建築線申請案，通知蔡錦勝建築師提出修改申請書圖後，即以「為認定新店市○○段第七八０號等二十七筆地號土地東側（即前揭第九七五號土地上附圖甲部分）及南側（即前揭第九七五號土地上附圖丙、丁部分）巷道」為由，以八十四年五月二十三日八四北工都線字第一一七四號函發文，請台北縣新店市公所、新店戶政事務所、當地里長等人，訂八十四年五月三十日上午十一時至現場會勘。惟杜世源竟忽略應通知土地所有權人之成例，故意不通知前揭中央段第九七五地號省有土地之管理機關台灣土地銀行到場表示意見，且明知前揭第九七五號土地落於台北縣新店市中央里（里長為乙○○），而其函文亦列「當地里長」為受文者，竟故意發文予同市中山里，請不知情之中山里里長癸○○充作當地里長。會勘當日，除工務局使用課、土木課請假未到外，主辦之杜世源會同不知情之新店市公所 陳俊忠 、新店戶政事務所 洪光亮 ，中山里里長癸○○及其弟即中日代書事務所之丁○○（代表申請人蔡錦勝建築師）到場勘查。
（五）八十四年五月三十日台北縣政府定期會勘，事前已由再宏公司雇工將上開建案基地內建物連同前揭中央段第九七五號附圖乙部分及附圖丙部分土地上之建築物一併拆除，建案基地周圍圈以圍籬，附圖乙部分及附圖丙部分則舖設柏油，是該日參與會勘人員在附圖甲部分之新店市○○○街街底集合，僅勘查附圖甲部分土地，並未至新店市○○路○○○號、三二三號及五、六百公尺外之新店市○○○街五及七號前實地勘查，陳俊忠、洪光亮、癸○○等人即應邀在尚未填製結論頁之「認定新店市○○段第七八０號等二十八筆土地東側（未編巷弄）及南側（溪園路三二一、三二三號前）巷道會勘紀錄」首頁（由丁○○代為填製）及空白之會勘附圖上簽名。
（六）嗣由杜世源檢附先前於八十四年三月八日拍攝之現場照片十一張附卷，作成八十四年五月三十日會勘紀錄之結論，其明知所謂現有巷道，雖係由縣市主管機關依職權認定之，惟其認定須符合當時仍適用之台灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項之規定，以供公眾通行，具有公用地役關係存在為前提，並應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之；而台灣省建築管理規則第四條所指「現有巷道」，係指「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，復依台北縣政府六十六年七月十五日六六北府建五字第一七三三七七號及同府七十二年十月二十二日七二北工三字第０一四七二三號函釋，面臨既成巷路之建築基地申請指定建築線，申請人必須檢附當地鄉鎮或縣轄市公所證明，該既成巷路確實已經二十年以上繼續不斷的供公眾通行始予受理。而前揭中央段第九七五號土地既有前開中斷及阻礙通行情形存在，又非唯一通行通行道路，自無可能合法認定為「現有巷道」，但為使再宏公司得以興建二十七層大樓，除將前揭中央段第九七五號省有土地違法認定為現有巷道或使財政廳或土地銀行同意提供土地供公眾通行外，別無他途。而前揭中央段第九七五號土地上附圖甲部分如前二（三）所述，並非現有巷道，又如前三（二）、（三）所述，台北縣新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函所謂供公眾通行二十年之現有巷道，原係指台北縣新店市○○路
三二一、三二三號前位於台北縣新店市○○段○○○號土地上寬度約二公尺之巷道，另八十二年十一月九日八二北縣店工字第五０三六四號函所謂供公眾通行二十年之現有巷道，原係指台北縣新店市○○○街○號及七號前，位於台北縣新店市○○段第八五六號土地上之現有巷道，惟杜世源為圖利再宏公司，經丁○○告知，依辛○○、庚○○之指示，由杜世源在其職掌之上述八十四年五月三十日會勘紀錄之結論欄內竟登載：「……（二）依新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函證明溪園路三二一、三二三號前巷道，供公眾通行達二十年以上。（三）該巷道係供附近住戶每日對外通行使用，為供公眾使用，且續供人車通行之巷道。（四）本巷道為持續供公眾通行之必要巷道，確有公益上之需要。（五）台北縣新店市○○段第九四七、九七四號東側巷道依都計圖及中央四街附有新店市公所八十二年十一月九日八二北縣店工字第五０三六四號函證明供公眾通行達二十年以上及結論
（二）綜合研判亦已供公眾通行達二十年以上。」等不實事項，並依該結論作成會勘紀錄附件之現況圖，在現況圖如附圖甲之位置上註記：「現況為花台，依新店市公所八十四年四月十二日八四北縣店工字第一二四二０號函認定係違章」（實則新店市公所前開八十四年四月十二日函文意旨，就花台部分僅認為在土地所有權人尚無規劃利用前，應保留現況，並未認定係違章）。又附圖乙部分及丙部分之土地，早自五十九年起即有建築物持續占用，並未曾供通行使用，杜世源未經該地代管機關土地銀行之同意，復欠缺任何法令依據，竟在會勘附圖之乙、丙位置上，強加註明「原有建物已拆除，現況舖設柏油，應保留現況供通行使用」等文字意見。
（七）杜世源嗣於八十四年六月九日擬簽陳核其製作之上開不實會勘紀錄及現況圖，擬認定建案基地東側（附圖甲部分）及南側（附圖丁部分）為現有巷道，另前揭中央段第九七五號鄰接上開建案基地第九四七、九四八號部分（附圖乙部分）及鄰接第九六八至九七四號部分（附圖丙部分）二處，以「原遭建物佔用，本次申請時已連同基地一併拆除，並鋪設柏油供公眾通行使用」，而不予認定為現有巷道（惟其雖形式上表示不予認定係現有巷道，然除經廢道程序外，亦不得為道路以外之使用，等同實質認定為現有巷道，詳後五所述）。案經未至現場勘查而不知情之技士 柯榮郎 複核後，逐級由課長 楊天柱 、技正 張陸舜 、技正胡文山、局長 謝富貴 審核，並由台北縣政府主任秘書 林豐賓 代為決行後，以台北縣政府八十四年六月二十三日八四北府工都字第二二二三九號函發文，違法認定上開台北縣新店市○○段第七八０號等二十六筆土地東側（未編巷弄，如附圖甲部分）及南側（台北縣新店市○○路三二一、三二三號前，如附圖丁部分）之前揭中央段第九七五地號省有土地，為符合台灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項規定之供公眾通行要件之現有巷道，台北縣政府工務局旋依該函所認定現有巷道與建案基地之界線，以八十四年六月二十六日北工都指定店一三之九九三號函指定建築線。
（八）另八十四年五月三十日台北縣政府杜世源等人會勘前，因台灣土地銀行早於同年二月八日已會同省財政廳、台北縣新店市公所會勘並作成應依界址線全部圍籬之結論，台灣土地銀行復於八十四年五月十七日以八四總信地字第０八二六二號函請示省財政廳應否圍籬。被告庚○○、辛○○、丁○○等人為阻止台灣土地銀行依二月八日會勘結論圍籬，影響渠等申請指定建築線一事進行，竟冒用上開建案基地所在之台北縣新店市中央里里長乙○○名義，由丁○○擬定內容，利用不知情之中日代書事務所年籍姓名均不詳之成年職員，偽造台北縣新店市中央里辦公處於八十四年五月二十三日發文之陳情函二紙，陳稱「新店市○○段第九七五號省有土地已作道路使用，通行達二十餘年，經新店市公所確認在案，請派員實地勘查確認」云云，並於陳情函上由被告丁○○書寫「聯絡地址：新店市○○街○○○號、電話0000000號」（即中日代書事務所地址、電話），受文者分別為省財政廳及台灣土地銀行，並蓋用偽刻之「台北縣新店市中央里辦公處」及「乙○○」印章於其上，偽造完成後旋即發文行使，並委請不知情之省議員 羅明旭 以里長陳情為由，於八十四年五月二十五日以電話再向省財政廳施壓請託，財政廳因民意代表之請託，遂以八十四年六月五日八四財五字第五五九二七號函請台灣土地銀行再派員前往現場實地勘查。台灣土地銀行遂於八十四年六月十七日以八四總信字第一二二五八號函報省財政廳，請省財政廳向台北縣政府工務局查證前揭第九七五號土地是否確屬既成道路，省財政廳並訂同年六月二十三日至現場勘查，通知台灣土地銀行、台北縣政府及台北縣新店市公所派員參加，屆至會勘日，省財政廳、台灣土地銀行、台北縣新店市公所及省議員羅明旭之秘書 廖資男 均到場，而台北縣政府因工務局承辦人杜世源正簽辦指定建築線作業（將該筆省有土地違法認定為現有巷道），如到場表示意見，恐遭土地管理機關發現而異議，遂缺席未到。會勘時，因省財政廳、台灣土地銀行均不知台北縣政府之上述違法作業，仍作成「本案土地（前揭第九七五號土地）內作為中央三、四街及溪園路使用範圍之部分，請新店市公所予以確定並俟報准分割該部分後，再依規定辦理撥用，其餘作為中央新村居民通行便道使用之部分，經查並非唯一通行要道，無需再予保留作為通道使用」等結論。
五、另八十四年六月二十六日台北縣政府工務局指定建築線之前，再宏公司即以蔡錦勝建築師為起造人名義，於八十四年四月十八日第二次向台北縣政府工務局掛號申請建造執照（嗣後變更起造人為再宏公司負責人辛○○等一百十一人），工務局建管課技士 林振流 審核時，就上述定店一三之九九三號建築線指定現況圖內所標註「原有建物已拆除，現況舖設柏油，應保留現況供通行使用」（即未被認定為現有巷道之附圖乙、丙部分），認其性質不明，因涉畸零地管制而有疑義，請都市計劃課就該部分「得否日後辦理廢道」會簽意見，杜世源於八十五年十月三十日會簽時，竟迂迴以「有關巷道口後如欲廢止或改道，應依台灣省建管規則第六條及台北縣都市○○區○巷道廢止或改道作業要點規定辦理」等意見回復建管課（即將附圖乙、丙部分實質上亦認定係現有巷道）。嗣經工務局建管課審核後，於八十六年二月三日發給八六店建字第二八五號建造執照，核准「希望之河」興建地下三層，前棟地上二十四層、二十四層及後棟二十七層大樓三棟集合住宅，共計四百零三戶。經由前述違法認定現有巷道而指定建築線，再宏公司上開「希望之河」建案取得二十四、二十四層、二十七層三棟高樓之建造執照（樓地板面積高達四八四九二．五三平方公尺即一四六六九坪，於扣除建築成本及管銷費用，以八十八年市價每坪約二十萬元計算，實際利潤約二十餘億元），原僅能興建五層至七層樓高（以七層樓計算，樓地板面積約僅三分之一即四千餘坪，扣除建築成本、管銷費用後，依八十八年市價計算獲利僅約數億元），致再宏公司因而獲有約十餘億元之不法利益。
六、案經法務部調查局東部地區機動組（下稱調查局東機組）函送台灣台北地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。因認被告庚○○、辛○○、丁○○所為，涉與公務員杜世源共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造公文書罪；被告戊○○所為，涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。
乙、程序部分（證據能力之判斷）
一、公訴人認被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○等人涉犯上開罪責，無非係依被告丁○○等人之自白，對於其他共犯之供述，及證人丙○○、乙○○、宋根鐘、陳桂琴、劉盛良、柯榮郎、癸○○、蔡錦勝、 吳嘉榮 等人於警詢、接受檢察事務官詢問時所為之供述，證人林慧琬、蔡珍子、己○○、子○○、壬○○、丑○○、歐淙機等人於警詢所為之供述，證人黃義順、廖資男、林時昌於接受檢察事務官詢問時所為之供述，以及本案土地開發資料、往來公文等物證，為其主要論據。
二、本件被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○等人對自己於警詢、偵查中及原審審理中之供述，並不爭執係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，故依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認均有證據能力。
三、被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○等人對於其餘被告於警詢、接受檢察事務官詢問時所為之供述，及證人丙○○、乙○○、宋根鐘、陳桂琴、劉盛良、柯榮郎、癸○○、蔡錦勝、吳嘉榮等人於警詢、接受檢察事務官詢問時所為之供述，證人林慧琬、蔡珍子、己○○、子○○、壬○○、丑○○、歐淙機等人於警詢所為之供述，證人黃義順、廖資男、林時昌於接受檢察事務官詢問時所為之供述，均否認有何證據能力。
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為⑴被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。⑵該陳述與審判中之陳述不符。⑶該陳述具有較可信之特別情況。⑷該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。又此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否以正當方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，乃經法院調查其他證據後，綜合判斷是否具有較為可信之狀態。
（二）被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○等人於原審及本院審理時，並未以證人身分對其餘被告犯罪事實部分具結作證，故其餘被告於警詢、接受檢察事務官詢問時所為之供述，為審判外之陳述，無證據能力，不得採為證據。
（三）證人丙○○、乙○○、宋根鐘、陳桂琴、劉盛良、柯榮郎、癸○○、蔡錦勝、吳嘉榮等人於警詢、接受檢察事務官詢問時所為之供述，證人林慧琬、蔡珍子、己○○、子○○、壬○○、丑○○、歐淙機等人於警詢所為之供述，證人黃義順、廖資男、林時昌於接受檢察事務官詢問時所為之供述之證據能力。
⒈證人宋根鐘、柯榮郎、蔡錦勝、吳嘉榮、林慧琬、蔡珍子
、歐淙機、林時昌等人於原審審理時均到院結證，其等於原審審理結證內容，與其等於警詢及接受檢察事務官偵查時之供述內容均互核相符，本院逕採其等於原審審理時之證言為證據即足，合先敘明。
⒉證人乙○○於原審審理及本院審理時均到院結證，惟於原
審及本院審理時翻異其詞，與其先前之陳述不同，證人乙○○裕於警詢及接受檢察事務官偵查時之審判外供述，符合上開⑴、⑵之要件，且依其供述之內容，為證明本件犯罪事實存否所必要，本院並審酌依警詢及偵查中筆錄記載，並無因誘導而產生誤認之情況，且觀之其當時於警詢及檢察事務官偵查時所指訴之內容始終一致，透過該等筆錄內容所呈現之表達亦均明晰，供述具有較可信之特別情況，從而，證人乙○○於警詢及檢察事務官偵查時之供述，依前開刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得作為證據使用，至其證據力如何，應審酌全辯論意旨判斷之。⒊證人丙○○、陳桂琴、劉盛良、癸○○等人於警詢、接受
檢察事務官詢問時所為之供述，證人己○○、子○○、壬○○、丑○○等人於警詢所為之供述，證人黃義順、廖資男於接受檢察事務官詢問時所為之供述，均屬審判外陳述，嗣後其等均未於法院審理時到庭證述，與刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定例外得採為證據之規定要件不符，自不得作為證據使用。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。被告等人上訴本院後，對原審認有證據能力部分，均同意有證據能力，不再爭執；但對原審認無證據能力部分仍予爭執，是上開原審認無證據能力部分，無從依刑事訴訟法第一百五十九條之五同意之規定，認有證據能力。
五、又法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之，刑事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。本案證人乙○○身罹重症，情況急迫，本院於審判期日前之九十六年九月十三日先行傳喚證人乙○○作證，並行交互詰問（嗣於本案審理中死亡），其證言有證據能力。
六、依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案有關非供述證據部分，被告、辯護人並不爭執其證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，認亦有證據能力。
丙、實體部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。另圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，最高法院八十八年台上字第五三一一號判決可資參照。
二、訊據上訴人即被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○等人均堅詞否認有何上揭犯行，並以下列情詞置辯：
（一）被告丁○○辯稱：八十四年間伊係因中央里里長乙○○之請託下，始幫其在八十四年五月二十三日乙○○發予台灣土地銀行、省財政廳之函文上書寫中日代書事務所之地址、電話，該函內容非伊所繕打，伊亦未偽刻及偽蓋台北縣新店市中央里辦公處、乙○○印文；八十四年五月三十日係因兄長杜世源打電話要伊至會勘現場，幫忙繕寫會勘首頁格式，會勘結論係參與會勘之人認定，伊無權認定，亦非伊書寫。因上開建案基地西南側臨溪園路部分，臨接永久性空地，依建築技術規則第二十四條第二款規定，本不受樓高不得超過三十六公尺及十二層樓之限制，是前揭第九七五號土地上附圖甲部分是否為現有巷道，與上開建案可否興建二十七層高樓無關。況附圖甲部分已是供公眾通行已久之道路，伊僅係中日代書事務所之職員，並非上開建案地主、再宏公司股東或承辦公務員，洵無圖利或行使偽造私文書犯行。
（二）被告庚○○辯稱：伊配偶寅○○所開設之中日代書事務所並非建築師事務所，無能力規劃上開建案；前揭第九七五號土地顯供公眾通行達二十年以上，係具公用地役關係之巷道；上開建案基地西南側臨溪園路部分，臨接永久性空地，本不受樓高不得超過三十六公尺及十二層樓之限制，是前揭第九七五號土地上附圖甲部分是否為現有巷道，與上開建案可否興建二十七層高樓無關；乙○○於審理時已證稱八十四年五月二十三日台店市中央里辦公處發予台灣土地銀行、省財政廳之函文，確係其所發並蓋用其與中央里辦公處印文，其於警詢及偵查所證係因提示之證物縮小影印，直覺係偽造始為否認之陳述。本件係中央里居民間派系之爭，伊無圖利或行使偽造私文書犯行。
（三）被告辛○○則辯稱：伊開設之再宏公司委託蔡錦勝建築師設計大樓構、申請指定建築線及核發建照，細節伊並不清楚，陳桂琴、劉盛良之巷道證明並非伊提供予蔡錦勝；亦不認識乙○○，無從偽造八十四年五月二十三日中央里辦公處函；上開建案基地西南側臨溪園路部分，臨接永久性空地，本不受樓高不得超過三十六公尺及十二層樓之限制，是前揭第九七五號土地上附圖甲部分是否為現有巷道，與上開建案可否興建二十七層高樓無關；況前揭第九七五號附圖丁部分土地確係既成巷道， 伊洵 無圖利或行使偽造私文書犯行云云。
（四）被告戊○○則辯稱：前揭第九七五號土地確係部分供道路使用，部分作為候車亭，部分作為停車場，均供公眾通行，從未有合法建物。八十四年二月八日、八十四年六月二十三日會勘紀錄上均記載明確，伊為回覆台灣土地銀行來函，並未限定附圖甲部分，以字面而言，伊回函表示既成部分不能圍阻，並無錯誤，因附圖甲部分本即供公眾使用，並無行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行。
（五）綜上所述，本案應審究者，厥為台灣土地銀行所管理之九七五地號土地（主要為附圖丁部分），是否為供公眾通行之既成巷道，而得圍籬（若附圖丁部分予以圍籬，則該土地現狀無法通行，在指定建築線時，希望之河建案即受影響），及證人乙○○有無發文陳情之事實。
三、經查：
（一）證人即八十二至八十五年台灣土地銀行承辦人林慧琬、八十三至八十四年省財政廳承辦人蔡珍子，於原審審理時均到庭證稱：台灣土地銀行承辦人林慧琬於八十二年八月二十五日會同台北縣政府、台汽公司、台北縣新店市地政事務所等單位前往現場勘查，對於前揭第九七五號土地現況經作成書面結論，確認為前揭第九七五號土地經現場勘查，目前設有台汽候車亭（坐落於中央段第九七五號土地如附圖甲之斜線區域部分），其餘空置部分據鄰近居民稱經常停有私人車輛，而台汽公司表示並未租、借用前揭土地等語，為使前揭土地能順利收回，台灣土地銀行協調台汽公司於八十三年十月十三日拆除候車亭交還土地；嗣於八十四年二月八日，台灣土地銀行又派承辦人林慧琬與省財政廳承辦人蔡珍子及台北縣新店市公所技佐戊○○至現場會勘，經作成會勘紀錄，結論確認為前揭第九七五號土地目前有部分為溪園路及中央三、四街使用，另有高架花台（附圖甲部分之Ｃ處）、電話亭（附圖甲部分之Ｂ處）、貨櫃房屋（附圖甲部分之Ａ處）及廢棄民房占用（如附圖乙之直線區域部分），而中央新村居民並利用該部分作為溪園路與中央新村間通行便道使用；……為維護省產權益，避免被占用，仍應依界址全部圍籬，請新店市公所配合將地上花圃、花台拆遷，並請查報拆除溪園路違建房屋。目前作為現有道路使用部分，有台汽公司行駛路線經過，為便於圍籬，將函請台汽公司配合改道行駛，電話亭函請電信局遷移，貨櫃房屋將限期請占用人搬離，廢棄民房據悉近日拆除改建；中央新村原利用前揭土地作為通行便道使用，為免圍籬後居民抗爭，將函請該里（中央里）里長協助通告、勸導；後於八十四年六月二十三日台灣土地銀行林慧琬、台北縣新店市公所戊○○、省財政廳 蔡時子 、省議員羅明旭之秘書廖資男等人復到場會勘，台北縣政府承辦人未派員，作成結論為前揭第九七五號土地內作為中央三、四街及溪園路使用範圍之部分，請新店市公所予以確定並俟報准分割該部分後，再依規定辦理撥用，其餘作為中央新村居民通行便道使用之部分，經查並非唯一通行要道，無需再予保留作為通道使用；證人林慧琬、蔡時子與台北縣政府、台北縣新店市公所承辦人等之會勘結果，確如上述三次會勘結論所記載等情（詳原審九十五年十月三十日、十一月二十日審判筆錄），其二人之證言始終一致，且互核相符，並有上述八十二年八月二十五日、八十四年二月八日、八十四年六月二十三日之會勘紀錄及所附現場照片、複丈成果圖附卷可憑（詳偵查資料節本卷第二九至四三頁），堪信為真。
（二）又是否屬既成巷道，應以其是否有供人通行之事實判斷，且屬台北縣政府之權限，並非土地所有權人可自行決定。而台灣土地銀行係本案土地之管理人，基於護產，欲將該九七五地號土地圍籬，雖可理解其動機，但其並非有權認定既成巷道之人，自不能以其等履勘時認現場非既成巷道，即可決定其屬性，此觀台灣土地銀行於八十四年三月十五日以（八四）總信地字第０四五六０號函檢附會勘紀錄，請台北縣新店市公所配合辦理圍籬時，函文中亦同時表示前揭土地為都市計畫住宅區內建地目土地，惟目前有部分為溪園路及中央三、四街使用，「案涉既成道路可否圍籬疑義」，請台北縣新店市公所併予答覆等語自明。
（三）又本案台北縣政府曾於八十九年八月十日以八九北府城開字第二五四四八三號函復台灣台北地方法院檢察署，旨稱：「說明：一、復貴署八十九年六月三十日北簡銘餘八十九偵九０九一字第二六九四五號函。二、現有巷道之認定係本府參酌相關資料，（都計圖、航照圖等）及各相關單位於現場會勘時就實際通行情形綜合研判予以認定之；亦即本府基於職權就特定具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，兼具保障非特定公眾通行之權益。……三、旨開地號土地係中央四街通往西園路之既成道路，依本局六十年測繪之都市計畫地形圖（附件一）及六十七年林務局攝影航照圖（附件二）亦可證明，並依新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函及八十二年十月九日八十二北縣店二字第五０三六四號函確認前開道路供公眾通行已達二十年以上之事實，後台汽利用前開道路用來載客暫停用之車站，並無損前開道路供公眾通行已達二十年以上之事實。……」（參見原審卷二第二十五、二十六頁），即明確述明上開土地依都計圖、航照圖之證據，認定為「現有巷道」並無違誤。而原審向台北縣政府函詢有關新店市○○段○○○○號如附圖所示丁部分（即新店市○○段○○○○號等二十八筆土地南側巷道）是否為溪園路部分路段（即是否為既成巷道）乙節，台北縣政府於九十五年八月十一日以北府城測字第０九五０五二六四六七號函復，旨稱：「有關貴院函詢本縣新店市○○段○○○○號（部份）土地是否為『現有巷道』乙案，經查該地號（部份）土地業經本府八四定－店一三九九三號建築線指示（如附件）認定在案，請查照。」（原審卷一第一七六、一八０頁），即針對台灣台北地方法院詢問有關新店市亦即針對台灣台北地方法院詢問有關「新店市○○段○○○○號如附圖所示丁部分，是否為溪園路部分路段」一節，再次表示意見，重申上開土地認定為「現有巷道」；況中央三、四街欲往溪園路，必經本案九七五地號土地，其首尾皆屬道路，中間連通事實上已供人、車通行二十餘年路段，當屬有公用地役權存在之既有巷道。
（四）本件中央段第九七五地號範圍甚大，其中與「希望之河」能否建築二十七層大樓有關者，僅附圖「丁部分」範圍，亦即此處若遭圍籬，希「望之河」工地即受高度限制。而該部分地理位置處於溪園路與中央新村之間，乃溪園路通往中央新村或中央新村通往溪園路聯外進出交通必經之地。而溪園路及中央四街既均有公眾通行之事實，則位處中間之系爭中央段九七五地號「丁部分」，難謂無公眾通行之情事存在。而台北縣新店市戶政事務所於八十九年十月十九日以（八九）北縣店戶字第一五九五四號函覆台灣台北地方法院檢察署有關溪園路三二一及三二三號門牌相關整編資料，其所附上開二址之門牌證明書，均顯示於五十九年十月十日因行政區域調整，而由「十四張路」調整為「溪園路」（見偵他字第二八九七號卷第一一五、一一六頁）。顯見溪園路至少於五十九年十月十日即已存在，則至本案八十四年發生時，溪園路之通行時間已達二十餘年，應可認定。另台北縣新店市公所九十年三月十三日九０北縣店工字第九三九一號函覆台灣台北地方法院檢察署表示：「檢送台北縣政府六十年十二月測繪知本市都市計畫圖乙份（計四張），內有現有溪園路現況圖（著色部分），應可認定該現有道路於民國六十年十二月間即有，請鑑核。」（見偵他卷第二八九七號第四八五頁），亦可見溪園路最晚於六十年十二月間已存在，則該路段供公眾通行時間已逾二十年甚明。
（五）另台灣省公路局於六十五年二月間在中央段第九七五地號土地上興建溪園路候車亭，作為溪園路至台北之公車發車站，出車後銜接溪園路駛往台北，該候車亭迄八十三年十月十三日始拆除完畢（見偵他字第二八九七號第七十一、八十二頁）；且台灣汽車客運股份有限公司於八十三年一月十五日以營00－000－0－0號函亦表示：「……
二、查本處設在新店市○○○街○○○號旁（即溪園路）候車亭，係為便利民眾乘（候）車所設，由於該處為溪園路至台北之發車站，上班時段候車旅客眾多……。」（見偵他字第二八九七號第八十八頁），是由該公車候車亭之設置顯見，於六十五年間中央段九七五地號土地即已往來乘客眾多，且係中央新村居民前往台北之聯外必經之地。又由該公車候車亭之設置及整個中央新村之唯一公車路線係行經溪園路等情觀之，益徵溪園路確實為中央新村居民聯外之必要通道。而依七十五年三月八日林務局攝影航照圖（見本院卷第一三七頁），顯見溪園路確實為中央新村居民聯外之必要通道，其中附圖丁部分即係中央三街及中央四街聯外通往溪園路之必經之地。
（六）本案於八十四年二月八日台灣土地銀行派承辦人林慧琬與省財政廳承辦人蔡珍子及台北縣新店市公所技佐戊○○至現場會勘，經作成會勘紀錄，結論確認為：「前揭第九七五號土地目前有部分為溪園路及中央三、四街使用，另有高架花台（附圖甲部分之Ｃ處）、電話亭（附圖甲部分之Ｂ處）、貨櫃房屋（附圖甲部分之Ａ處）及廢棄民房占用（如附圖乙之直線區域部分），而中央新村居民並利用該部分作為溪園路與中央新村間通行便道使用；……為維護省產權益，避免被占用，仍應依界址全部圍籬，請新店市公所配合將地上花圃、花台拆遷，並請查報拆除溪園路違建房屋。目前作為現有道路使用部分，有台汽公司行駛路線經過，為便於圍籬，將函請台汽公司配合改道行駛，電話亭函請電信局遷移，貨櫃房屋將限期請占用人搬離，廢棄民房據悉近日將拆除改建；中央新村原利用前揭土地作為通行便道使用，為免圍籬後居民抗爭，將函請該里（中央里）里長協助通告、勸導」（見偵他卷第二八九七號第九十八頁），顯見台灣土地銀行現場會勘結果，亦認為中央段第九七五號土地「有部分」為溪園路及中央三、四街使用，係作為「溪園路與中央新村」「兩者之間通行便道使用」，且尚有台汽公司行駛路線經過。而台灣土地銀行於八十四年三月十五日以（八四）總信地字第０四五六０號函檢附會勘紀錄，請台北縣新店市公所配合辦理圍籬時，其函文內亦表示：「二、本案土地為都市計畫住宅區內建地目土地，惟目前有部分為溪園路及中央三、四街使用（詳附圖），案涉既成道路可否圍籬疑義」，請台北縣新店市公所併予答覆（見偵他字第二八九七號第六十三頁），再次顯見台灣土地銀行現場會勘結果，確實係認為中央段第九七五號土地「有部分」為「溪園路及中央三、四街使用」，並認此涉及既成道路問題。另台灣土地銀行於八十四年六月十七日以（八四）總信字第一二二五八號函報省財政廳表示：「……二、本案土地前經本行於八十四年四月十一日會同貴廳及新店市公所人員至現場勘查，當時現況，部分為溪園路及中央三、四街使用，……，而中央新村居民並利用該部分作為溪園路與中央新村間通行便道使用。上開情形本行業於日前會勘節論（一）敘明有案；目前茲再派員前往實地勘查，其現況除電話亭及廢棄民房已拆除外，其餘不變。三、另有關是否圍籬乙節，因涉及圍籬後是否妨礙公共通行……」（見偵他字第二八九七號第五十七頁）。再再顯示台灣土地銀行再次實地勘查，確認中央段九七五地號土地確實有部分為溪園路及中央三、四街使用，而中央新村居民並利用該部分作為溪園路與中央新村間通行便道，此情況並未改變。台灣土地銀行於八十四年六月二十三日又再次會勘紀錄表示：「……（一）……（１）本案土地內作為中央三、四街及溪園路使用範圍之部分，請新店市公所予以確定並俟報准分割該部分後，再依規定辦理撥用。（２）其餘作為中央新村居民通行便道使用之部分……。」（見偵他字第二八九七號第五十五頁），顯見系爭中央段九七五地號土地確實「有部分土地」作為中央三、四街及溪園路使用，而該部分範圍並認有分割該部分辦理撥用之必要，至於其餘作為中央新村居民通行便道使用之部分則無必要。而台灣土地銀行先前因護產欲將九七五地號土地全部圍籬（包含附圖丁部分），自屬封閉既成巷道之行為。
（七）又證人即時任中山里里長之癸○○於原審審理中證稱：伊自出生起，就居住於判決書附圖丁附近，當地有三、四個里居民都可以從那裡供民眾行走，於八十四年間庚○○請伊去現場會勘時有機車、汽車、大巴士、計程車和自用車在那裡出入，停、走都有，還有一個台汽在那裡運轉。」（見原審九十七年十一月十一日筆錄第三至六頁）；於本院審理中再次到庭結證稱：「（提示原審判決附圖丁部分是何處？）是大家都在行走的道路。」「（你目前的住處是否就在附圖丁附近？）是，走路不到十分鐘。」「民國八十四年間你是否住在附圖丁附近？）是，我從出生起就住在那裡，從未搬遷。」「（民國六十四至八十四年間是否也住在該處？）是，從來沒有遷移他處。」「（民國六十四至八十四年間或者更早之前，附圖丁的道路是否只供中央新村住戶行走？）沒有規定，大家都可以走，當地有
三、四個里，所有居民都可以從那裡走。」「（何時開始供民眾行走？）不清楚，但從我有記憶開始就是這樣。」「（附圖丁是否中央新村及當地三、四個里的對外主要通道？）是。」另世居該處，現任職新竹市政府工務局之證人甲○○亦於本院審理時結證稱：「（提示原審判決附圖
甲、丁，民國八十四年間你是否住在甲、丁附近？）是，走路不到二分鐘。」「（民國八十四年間，附圖甲、丁的使用情形如何？）當時已經舖上柏油，寬度六到八米，甲比較寬，是台汽客運溪園路的招呼站。」「（為何現在還記得當時的情形？）因為我從小就在那裡長大。」「（附圖甲、丁是否附近居民對外的重要通道？）甲、丁部分最主要是公路局的客運車在通行，其他民眾也有通行，（提示現場照片一幀）照片上供人照相的空地就在附圖甲的範圍之內。」（見本院卷第二五０至二五三頁），而依證人甲○○所提全家泛黃老舊照片（見本院卷第二五五頁），其背景即附圖甲部分，照片顯示該地空曠平坦，鋪設柏油路面，並設有路燈照明，顯係供人、車通行之用。再依該地區六十年測繪之都市計畫地形圖、六十七年林務局攝影航照圖，七十五年林務局攝影航照圖（被告戊○○所提上證八），明確繪出系爭土地為人車通行之道路可資佐證。另依八十三年十月間所拍攝之系爭土地現場照片（被告戊○○所提上證五）觀之，新店市○○段地號八九七、七八０地號土地為中央四街底，為一無尾巷，然於花台（即原審判決書附圖Ｃ）處鄰近中央四街處，業設有「路面高突車輛慢行」「禁行大貨車」之標誌，提醒車輛由原審判決書附圖丁部分（即溪園路）左轉進入甲後，欲右轉進入中央四街時注意相關道路狀況，足證於八十三、八十四年間系爭土地確業供公眾通行多時。而本院於九十六年八月三十日履勘現場，發現附圖甲部分為新店市○○○街、中央四街之巷道；附圖丙部分現為空地，上停滿機車；附圖丁部分為新店市○○路，附圖Ａ、Ｂ部分現為花圃，現場均鋪設柏油，劃設道路標線，此有勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第一五０至一五八頁），在在顯示現場係供人、車通行之道路，若台灣土地銀行將九七五地號圍籬，其範圍包括附圖甲、乙（死巷）、丙、丁部分，勢必影響中央三、四街居民進出，該處附圖丁部分既有供公眾通行達二十餘年之事實，應屬既成巷道無疑。至該處是否為唯一之出入巷道，係屬能否廢除既成巷道之理由，與其是否認定為既成巷道不同，附此敘明。
（八）按刑法第二百十三條之偽造文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之文書，始足成立，若係出於誤認或判斷錯誤，而其所登載之基礎事項並非不實時，即不得以公務員登載不實文書罪相繩。本件系爭九七五地號土地確供人車通行多年，且作為連通中央三街、中央四街、溪園路之要道，業如前述。依八十四年二月八日被告戊○○所參與之會勘紀錄記載：「一、本案土地目前有部分為溪園路及中央三、四街使用，另有高架花台、花圃、電話亭、貨櫃房屋及廢棄民房占用，而中央新村居民並利用該部分做為溪園路與中央新村間通行便道使用。」八十四年六月二十三日會勘紀錄載明「六、（一）（１）本案土地內作為中央三、四街及溪園路使用範圍之部分，請新店市公所予以確定並俟報准分割該部分，再依規辦理撥用。（２）其餘作為中央新村居民通行便道使用之部分…」亦認定有通行之事實。再依證人即參與八十四年二月八日、六月二十三日台灣土地銀行會勘之省財政人員蔡珍子證稱：「二次會勘紀錄所稱的通行便道，就是中央新村居民走的路，那塊地面積很大，就是資料卷第三十五頁照片所示，那條路出去就是溪園路台汽的站牌，當時認為這塊地不能讓居民走。就資料卷第二０八頁土地銀行的詢問，是顧及會勘結果是有既成道路的問題，才會發函給新店市公所，當時是在問既成道路可否圍籬。」（見原審卷一第九九至一０八頁）；另同日參與台灣土地銀行會勘及作成會勘紀錄之信託部人員 林慧婉 亦證稱：「 伊有 參與二次會勘，會勘紀錄一般是土地銀行的人做的紀錄，當時的現場大概就像資料卷第三十四至三十六頁照片所示，所謂的通行便道，印象中當時人車都在走。我在場看過的是都是小轎車，那個地方很大，不叫路，但是都有人車在走。我沒有印象是車子單向走或是交會走。」（原審卷一第七十至七十五頁）。是本案系爭土地確供人車通行多時，被告戊○○依據八十四年二月八日會勘所見所聞，就台灣土地銀行詢問系爭土地案涉既成道路可否圍籬乙事，表示該巷道及廣場供公眾通行已有多年，應該屬於既成巷道，而不得圍籬，而該回文之目的在針對能否圍籬，其依現場實況答覆，自無明知不實事項而登載之犯行。
（九）已亡故之杜世源在其職掌之八十四年五月三十日會勘紀錄之結論欄內登載：「……（二）依新店市公所八十年十月十一日八十北縣店工字第四四五七九號函證明溪園路三二
一、三二三號前巷道，供公眾通行達二十年以上。（三）該巷道係供附近住戶每日對外通行使用，為供公眾使用，且續供人車通行之巷道。（四）本巷道為持續供公眾通行之必要巷道，確有公益上之需要。（五）台北縣新店市○○段第九四七、九七四號東側巷道依都計圖及中央四街附有新店市公所八十二年十一月九日八二北縣店工字第五０三六四號函證明供公眾通行達二十年以上及結論（二）綜合研判亦已供公眾通行達二十年以上。」等事項，嗣於八十四年六月九日擬簽陳核其製作之會勘紀錄及現況圖，擬認定建案基地土地東側（即中央段九七五地號甲部分）及南側（即中央段九七五地號丁部分）為現有巷道，符合實際情形。是杜世源基於其本身專業之確信，綜合相關事證而對於系爭案件所推論得出之結論及認定，難認有任何該當對於主管之事務，明知違背法令直接圖其他私人不法利益之犯行可言。而被告丁○○、庚○○、辛○○三人均為私人，本案並無證據可認杜世源有何圖利之犯意聯絡，自不能以該罪相繩。
（十）有關偽造文書部分：⒈證人乙○○於警詢時及偵查中均指稱：其從未以中央里辦
公處名義發函予省財政廳及台灣土地銀行要求會勘，八十四年五月二十三日中央里辦公處函文上乙○○印文、簽名及中央里辦公處印文均係偽造，其一向均以里辦公室兼其住家地址新店市○○○街○○號為聯絡地址，不會以他人地址為聯絡處，八十四年五月間其不知新店市○○段○○○號土地在何處，至八十七年始知中央新村台汽租用停車場是中央段九七五號土地等語（詳調查局東機組卷第一一六至一一九頁、九十一年度偵字第二六五四卷二第一三九至一四０頁、第一七五至一七九頁）。
⒉但其於證原審審理時具詰證稱：其自八十三年起擔任新店
市中央里里長八年，中央新村內中央三街底至溪園路間有一條橫的路，其當時不知是九七五地號，該處八十四年前後有公路局車站、攤販、花台等，本來就是道路，因為里民向其反應該處太髒亂，要趕走占用的攤販，其因患帕金森氏症，常需看病不在家，土地的事丁○○比較專業，其主動請丁○○發函給土地銀行證明是道路，函文所留的地址、電話是其請丁○○寫，八十四年五月二十三日中央里辦公處函文內容是真實的，上面乙○○印文是其本人的，簽名是其本人簽名、中央里辦公處印文是其辦公室的等語（詳原審九十五年十月三十日審判筆錄）。
⒊又於本院審理中到庭具詰證稱：（八十四年間擔任何職）
新店市中央里里長。（擔任里長期間，里長公印有幾個）只有一個，是市公所頒的，我卸任後就交還給市公所，印文是「臺北縣新店市中央里辦公處印」。（九十一年度偵字第二六五四號卷二第一四四頁之公文上大、小印是不是你的）在調查局時看到的印章大小不一，就說不是我的，九十一年間我太太競選里長時，其他候選人藉此攻擊我，我很生氣，就去查檔案，發現大印、小印確實是我的印章沒錯。（有何證據可以證明上開公文之印章確實是你的）我自己用印章的公文都有留底，因為當時看到的文件是縮小影印的，所以不能馬上確定是我的印章（提出自己留存文件附卷），我的印章特徵是有一個斜度。（在九十一年度偵字第二六五四號卷二第一九七頁，你在地檢署接受詢問時，回答不會以他人地址為聯絡處，那一九七頁上公文之地址、電話是誰的）那是管委會丙○○的地址和電話。（上開公文是否由你具名）是我簽名、用印的，是九十年八月五日丙○○親自到我家說要發公文到調查局，正本是台北地檢署。（那你為何說不會以他人地址為聯絡處）那是丙○○自己擬稿的，我只是大概知道一下。（那你有無管上面聯絡人地址）當時沒有注意，後來才發現。（你是否希望地檢署回文由丙○○收受）不是，當時丙○○並沒有跟我講。（你有無看丙○○擬稿之公文內容）沒有，他只是大概跟我講一下，說我的印章被人冒用了。（九十一年度偵字第二六五四號卷第一四四頁，丁○○代擬的公文上為何會有新店市○○街的地址）那是我拜託丁○○幫我擬稿的，打完字後，因為我生病，我太太又在美國，所以就用丁○○的地址作為聯絡地址。（你請丁○○代擬公文時，身上有無帶大小章）當時我生病，太太又不在，所以我出門時大小章和簽字章都帶在身上。（該公文為何沒有簽字章）因為上面已經有寫「中央里里長乙○○」，所以我就蓋上小章。（你剛才說在調查局看到的印章大小不一樣，就說不是你的）因為我看到的文件是縮小影印，當時我是以印文的大小來判斷，所以會失真。（你說查檔案之後才發現印章是你的，是查何種文件）就是今天提出來的文件，我發現印章左上緣處有一個弧度的特徵。（丙○○跟你說你的印章被人冒用，為何是由丙○○處理，你自己不處理）地址、電話都是丙○○自己寫上去的，我以為公文最後會到我這裡，而第一四四頁丁○○代擬的公文是我同意的，因為當時我生病，所以拜託他幫我擬稿等語（見本院卷第一六七至一六九頁）。
⒋是證人乙○○在調查局與法院審理中所證情節不同，本院
認其在法院審理中係經具結，並經交互詰問，在偽證罪之擔保下仍承認有授權丁○○代擬公文，且依其證在公文中以他人地址聯絡，對照授權丙○○製作檢舉函之作法，並非特例，自不能以此推論該公文係被告丁○○未經授權擅自為之。雖法務部調查局曾鑑定該函所蓋台北縣新店市中央里辦公處印文與該處之前於其他文書上所蓋用之印文不同，有該局九十二年六月二十六日調科字第０九二００二０五一三０號函影本附卷可佐（詳偵查資料節本卷第二０七頁），但此鑑定之標的係二不同時期之文書，縱二者不同，亦不能當然推論被告丁○○就本件陳情書未獲授權；而辯護人聲請就上開文書依百分之七十一點五縮小影印後與印章進行鑑定（辯護人主張如此可看出乙○○之印文為真），然各影印機縮小比例誤差不同，以此方法影印比對有失真之虞，況證人乙○○對此已明確具結證述在卷，本院認無庸再送鑑定。至另一證人丙○○經本院傳喚，其具狀表示在美養病，無意返台，本院亦不再調查此部分證據，附此敘明。
⒌綜上所述，本院認被告丁○○所作文書係受證人乙○○委
託，自無偽造文書犯罪，被告庚○○、辛○○亦無與之共犯之問題。
四、按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實應負實質之舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本案公訴人所舉之諸項證據，並不足以認定具公務員身分之杜世源有圖利之犯行，自無從認為私人身分之被告丁○○、庚○○、辛○○與杜世源共犯圖利罪。而證人乙○○於原審及本院審理中均具結說明確有委託被告丁○○陳情，此項證言可採，亦如前述，則上開被告丁○○、庚○○、辛○○被訴偽造文書之罪責亦不成立。至被告戊○○係依其勘驗現場之現況登載，目地僅在說明不宜圍籬，以維護當地民眾通行權利，而臺灣土地銀行公文亦明載現場有供民眾通行等事由，亦因此向新店市公所查詢能否圍籬，自難指被告戊○○有明知不實事項登載公文書之犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○有公訴意旨所指訴之犯行，揆諸前揭說明，自應諭知被告四人均無罪之判決。原審未查及此而予以論罪科刑，自有違誤。被告四人上訴否認犯罪，執此指摘原判決不當，依諸前揭各節說明，為有理由，應由本院撤銷原有罪之判決，改諭知被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國99年1月18日