裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第79號民事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第79號上訴人 謝易男
謝佩利 謝易良 謝易利 謝杰成 謝佩君 謝佩頻 共同訴訟代理人 林照明 律師被上訴人 釋常禪 訴訟代理人 楊代華 律師
莊惠萍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年1月3日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於106年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人均為被繼承人 陳靜玉 之子女，陳靜玉於民國96年6月5日過世，上訴人於96年7月9日向原法院家事法庭呈報限定繼承。陳靜玉生前曾先後以其所有坐落臺北市○○區○○段○○段如附表所示之19筆土地（均係應有部分，下稱系爭土地），為被上訴人設定合計新臺幣（下同）2,500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），分別向被上訴人借款如附表所示。陳靜玉積欠前開借款屆清償期而未清償，經被上訴人聲請臺灣臺北地方法院士林分院81年度拍字第964號裁定准予拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定）在案。
被上訴人於98年1月16日持系爭拍賣抵押物裁定，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請以98年度司執字第2696號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣系爭土地，該執行程序因上訴人於98年4月27日提起士林地院98年度重訴字第163號債務人異議之訴（下稱系爭債務人異議之訴），且於98年5月12日依裁定供擔保而停止。嗣被上訴人於102年6月13日收受系爭債務人異議之訴之最高法院102年度台上字第1005號判決正本，確定被上訴人對陳靜玉之前開借款債權存在，分別為附表所示債務1借款金額500萬元、債務2借款金額500萬元、債務3借款金額10,080,040元。被上訴人因上訴人供擔保停止執行，其擔保金之性質與供擔保准免假執行之擔保金，兩者法律性質相同，爰類推適用民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人賠償因停止執行致延後受償之損害。又上訴人自始明知陳靜玉有積欠被上訴人借款，並設定系爭抵押權予被上訴人，仍提起系爭債務人異議之訴，主張抵押權所擔保之債權均不存在、抵押權設定均應塗銷、不得以系爭拍賣抵押物裁定為強制執行等，足證上訴人係出於阻止強制執行程序之進行，以加害於執行債權人之意圖，透過提起債務人異議之訴之手段，達其聲請停止強制執行之目的，其行為應認已符合侵權行為要件，被上訴人亦得依民法第184條第1項前段及後段之規定請求上訴人賠償。被上訴人於98年5月11日停止執行前1日得獲取之債權金額34,331,196元，自98年5月12日停止執行日起至被上訴人於102年6月13日收受系爭債務人異議之訴前揭最高法院判決正本之日止，按法定利率年息5%計算，被上訴人於停止執行期間延誤受償之損失應為7,026,138元。為此，爰先類推適用民事訴訟法第395條第2項規定，次依民法第184條第1項前段或後段之規定，求為判決上訴人應連帶給付被上訴人5,782,803元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；被上訴人逾上開請求部分，原審為其敗訴之判決，未據其聲明不服，不在本院審理範圍內）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件為未經實體審理之拍賣抵押物強制執行之供擔保停止執行事件，未有任何終局判決，更未有任何假執行宣告之本案判決，顯與民事訴訟法第395條第2項所稱之「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者」情形不符。被上訴人未就本件與民事訴訟法第395條第2項所定「應依被告之聲明」之要件相類似之情況加以說明，自無類推適用該規定之餘地。被上訴人主張所受損害應屬民法第184條第1項後段之純粹經濟上損失，否認有故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之情事。上訴人並非於起訴前明知陳靜玉積欠被上訴人借款，仍故意為侵害被上訴人之權利而提起債務人異議之訴。陳靜玉雖於80年間提供系爭土地設定抵押權予被上訴人，然當時陳靜玉係遭人押去，並未與被上訴人見面，2人顯未達成設定抵押權之合意，又被上訴人未能證明已交付借款等事由，上訴人主張抵押權所擔保之債權不存在，提起系爭債務人異議之訴，聲請停止系爭土地拍賣程序，經系爭債務人異議之訴之判決債務3抵押權所擔保之債權為10,080,040元，與被上訴人於系爭執行事件中，聲請強制執行附表債務3之抵押權所擔保債權1,500萬元，出入多達4,919,960元，足見上訴人提起債務人異議之訴，聲請停止執行，係正當權利之行使，難認係故意不法侵害被上訴人權利之行為。若上訴人未提起債務人異議之訴，系爭土地於何時拍賣，拍定價額為何，被上訴人能否分配取得金額34,331,196元，均無從得知。被上訴人未就其所受損害舉證，上訴人否認之。況被上訴人訴請上訴人於繼承陳靜玉之遺產範圍內清償前揭借款債務，經本院104年度重上更㈠字第58號確定判決命上訴人連帶給付違約金及遲延利息，其遲延利息兼有損害賠償之性質，被上訴人未舉證尚有其他損害及數額，重複於本件請求，亦有未合。被上訴人之請求並已罹於時效消滅，且不適用民法第145條第1項規定等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由
（一）被上訴人主張：上訴人均為陳靜玉之子女，陳靜玉於96年6月5日過世，生前曾先後設定系爭抵押權予伊，分別向伊借款如附表所示，伊於81年間以陳靜玉積欠系爭抵押權所擔保之2,500萬元借款已屆清償期而未清償為由，聲請系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣抵押物，復於98年1月16日持系爭拍賣抵押物裁定，聲請系爭執行事件查封拍賣系爭土地，該執行程序因上訴人於98年4月27日提起系爭債務人異議之訴，且於98年5月12日供擔保而停止， 嗣伊 於102年6月13日收受系爭債務人異議之訴之最高法院102年度台上字第1005號判決正本，確定伊對陳靜玉之前開借款債權，分別為附表債務1、2、3借款金額所示，另陳靜玉對伊之前揭借款債務，並經原法院102年度重訴字第187號、本院103年度重上字第122號、最高法院104年度台上字第2248號、本院104年度重上更㈠字第58號判決確定如附表債務1、2、3借款金額所示等情，業據被上訴人提出系爭拍賣抵押物裁定、系爭執行事件卷面、最高法院102年度台上字第1005號判決、陳靜玉繼承人清冊、繼承系統表、系爭債務人異議之訴起訴狀節本、原法院102年度重訴字第187號判決、最高法院104年度台上字第2248號判決、本院104年度重上更㈠字第58號判決、上訴人停止執行聲請狀、士林地院98年度聲字第492號停止執行裁定、提存書等件為證（見原審卷第11頁反面、12頁正面至16頁、20頁反面、21頁正面、22至27、49至95、116至118頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）本件被上訴人主張類推適用民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人賠償因停止執行致延後受償所受之損害，上訴人就此則抗辯本件不得類推適用民事訴訟法第395條第2項規定。按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。立法意旨在於：宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決。故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，蓋預防濫用假執行以保護被告之利益。蓋假執行制度，乃使給付判決於判決確定前取得執行名義，不因被告上訴而受影響，俾使原告提前實現勝訴判決之內容，且收防免濫行上訴、訴訟資料齊備於第一審程序之效。惟因假執行究屬對於被告利益重大之侵害，且於本案判決經上訴後遭廢棄或變更時莫甚，是民事訴訟法乃特設民事訴訟法第395條之規定，賦予被告兼具實體法、程序法效力之法定請求權，平衡兼顧被告之利益，且免原告濫用假執行之制度。準此，民事訴訟法第395條規定，顯係專為保護被告即債務人所設之特殊法定請求權暨程序上規範。而所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院101年度台上字第923號判決參照）。查被上訴人係以陳靜玉積欠其2,500萬元借款本息未清償為由，於98年1月16日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請系爭執行事件查封拍賣系爭土地受償，上訴人於98年4月27日提起系爭債務人異議之訴，且於98年5月12日依裁定供擔保而停止系爭執行事件之執行，嗣系爭債務人異議之訴經最高法院102年度台上字第1005號判決於102年5月30日判決確定後，始續行執行，此為兩造所不爭執，並經調閱系爭執行事件卷查核無訛。經查：
1.被上訴人雖主張：伊因上訴人供擔保停止系爭執行事件之強制執行，致受有延後受償之損害，而供擔保人依強制執行法第18條第2項規定，聲請供擔保停止執行，係為擔保受擔保利益人因停止執行之所受損害，與假執行或免為假執行之擔保金具有同一法律理由，自得類推適用民事訴訟法第395條第2項規定云云。惟本件被上訴人能否類推適用民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人賠償因停止執行致延後受償所受之損害，應探究上訴人提起系爭債務人異議之訴並停止執行，與民事訴訟法第395條第2項所規定之「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，兩事項間是否具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範等情事以決定之。是供擔保人依強制執行法第18條第2項規定，聲請供擔保停止執行之擔保金，係為擔保受擔保利益人因停止執行之所受損害，與假執行或免為假執行之擔保金，係為擔保假執行或免為假執行之所受損害，兩者之擔保金性質縱屬相同或類似，與被上訴人能否類推適用民事訴訟法第395條第2項規定無關。被上訴人以前揭擔保金之性質相同或類似等前揭理由，推論：兩者法律性質相同，具有同一法律理由，自得類推適用民事訴訟法第395條第2項規定云云，自非可採。
2.民事訴訟法第395條第2項規定之請求權主體為債務人，亦即得依該規定請求返還或賠償之人為債務人。於該條所規定之情形下，債務人遭債權人持未確定判決假執行而為給付或受有損害，係處於被執行地位，債權人則有積極之侵害行為。就本件之情形，被上訴人於系爭執行事件係以債權人身分，持無實體確定力之系爭拍賣抵押物裁定聲請對上訴人所有之系爭土地為強制執行，被上訴人有聲請執行之積極行為，相較於前揭民事訴訟第395條所規定之債務人處於被動被執行之地位、且無執行行為等情觀之，兩者之法律地位、法律性質均不相同。換言之，民事訴訟法第395條第2項係專為債務人而設之規定，此與被上訴人於系爭執行事件係立於債權人之地位者不同。再者，於民事訴訟法第395條第2項規定之情形，債權人並無請求債務給付之權利，因債權人假執行之結果，債務人已為給付或受有損害，甚為明確。反之，於本件之情形，上訴人即債務人並無請求給付之行為，已如前述，且上訴人固於98年5月供擔保停止系爭執行事件之執行，惟當時系爭土地經系爭執行事件送請鑑價之價額為23,979,000元，系爭執行事件續行執行後，於105年5月間再次送請鑑價之價額為35,104,800元，此為兩造所不爭執（見本院卷第54頁正面），復有被上訴人提出之柏登不動產估價師事務所函文暨鑑定報告在卷可憑（見原審卷第160至167頁）。系爭土地於105年5月間續行執行時之鑑定價額較98年5月間之價額增加11,125,800元，且98年5月間縱未停止執行，其續行執行之結果能否拍定，以何價額拍定均屬不明。又被上訴人係於105年11月17日於系爭執行事件第二次拍賣時以28,256,000元底價承受系爭土地（均為應有部分），此經調閱系爭執行事件卷查核無訛，尤難認有其所主張之若其及早受償，得運用受償之金額獲取合理之利潤。換言之，本件被上訴人是否因上訴人供擔保停止執行致延後受償受有損害，尚有疑義，此與民事訴訟法第395條第2項規定債務人已為給付或受有損害甚為明確者不同。準此，本件與民事訴訟法第395條第2項規定之得請求主體、成立要件等基本上不同，並非相類似之案件，難謂應為相同之處理。被上訴人主張類推適用民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人賠償因停止執行所受之損害，於法無據，不應准許。
（三）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。依此規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人。亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號民事裁判要旨參照）。而人民有訴訟權利乃憲法所明定，故人民之權益若遭受侵害或有受侵害之虞，自得藉由法律程序以求救濟或預防。又民事訴訟敗訴原因多端，除當事人無故濫訴、不明法律或事實而誤認其有正當權利者外，其他因法律關係主張錯誤、舉證不足、法院證據取捨結果而受敗訴者，亦非鮮見，是尚不得逕憑訴訟之結果，即遽認受敗訴判決之當事人主張之權利不實，有故意或欠缺注意之過失情形。本件被上訴人主張上訴人提起系爭債務人異議之訴及聲請停止執行，不法侵害被上訴人權益，依民法第184條第1項前段、後段規定訴請上訴人賠償損害，依前揭說明，應就上訴人有故意或過失之不法侵權行為、故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人負舉證證明之責，非謂上訴人所提系爭債務人異議之訴受部分敗訴判決確定，即遽而認其成立侵權行為。經查：
1.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。立法意旨在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。亦即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，得提起異議之訴。而得依此項規定提起異議之訴者，例如於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，均屬之。準此，准許拍賣抵押物之裁定因非屬與確定判決同一效力之執行名義，如主張於執行名義成立前，有任何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，債務人亦得提起異議之訴。次按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條，亦有明文規定。是提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受不可回復之損害等情，得依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。此外，非訟事件法第74條之1規定：第72條所定事件程序（抵押權人等擔保物權人聲請拍賣擔保物事件），關係人就聲請所依據之法律關係有爭執者，法院應曉諭其得提起訴訟爭執之。前項情形，關係人提起訴訟者，準用第195條規定（聲請供擔保停止強制執行等）。立法意旨在於：「拍賣擔保物事件，因非訟程序採形式審查，如關係人就該聲請所依據之前提法律關係是否存在有實質上爭執時，法院即應曉諭關係人得就該法律關係之存否提起訴訟，以資解決，爰設第1項。至於闡明方法，法院得視情形，於審理中或裁定上為之，自不待言。關係人就聲請所依據之法律關係提起訴訟時，在其主張該擔保物權之設定係遭偽造或變造之情形，宜準用本法第195條第1項及第2項規定，使其於准許拍賣擔保物之裁定送達後20日內提起確認之訴者，停止強制執行；惟擔保物權人聲請提供相當擔保者，仍得繼續強制執行。倘關係人係主張前開事由以外之情事，而訴請確認該擔保物權或其所擔保之債權不存在，此際宜準用第195條第3項規定，法院仍得依關係人之聲請，裁量是否許其提供相當並確實之擔保，以停止強制執行，用資兼顧擔保物權人、主債務人及擔保物所有權人之權益，並貫徹大法官釋字第182號解釋意旨，爰設第2項。」。非訟事件法第74條之1雖於102年5月8日修正時所新增，在上訴人於98年4、5月間提起系爭債務人異議之訴，並聲請供擔保停止執行之後，惟依該條立法意旨，在貫徹司法院大法官會議釋字第182號解釋意旨，該號解釋文認：「抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強制執行之事由而提起訴訟時，亦得依法聲請停止執行」等語。並於解釋理由說明：「抵押權人聲請拍賣抵押物，經法院為許可強制執行之裁定而據以聲請強制執行，抵押人對該裁定提起抗告或依同法第14條提起異議之訴時，法院得依同法第18條第2項為停止強制執行之裁定，抵押人如以該裁定成立前實體上之事由主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，參考公證法第11條第3項及非訟事件法第101條第2項規定，並兼顧抵押人之利益，則抵押人自得依強制執行法第18條第2項規定聲請為停止強制執行之裁定。」。本件上訴人於98年4月間提起系爭債務人異議之訴，主張：陳靜玉當時係遭人押去，並未與被上訴人見面，兩人顯未達成設定系爭抵押權之合意，被上訴人未能證明已交付借款，故系爭抵押權所擔保之2,500萬元債權並不存在，請求確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，並不得持系爭拍賣抵押物裁定為強制執行等情，復聲請裁定停止執行，經核均於法有據，難認係不法行為。
2.上訴人主張：伊曾持系爭拍賣抵押物裁定於82年8月27日聲請士林地院執行系爭土地，歷經第1次拍賣、2次減價拍賣、強制管理，陳靜玉對該裁定及執行程序均未曾爭議，上訴人於98年3月27日閱覽系爭執行事件卷宗，當知上情；上訴人於限定繼承陳報狀，已詳列陳靜玉之遺產為系爭土地，並將伊列載於陳靜玉之債權人內；陳靜玉以系爭土地設定系爭抵押權予伊，並將系爭土地所有權狀原本交與伊保管，嗣竟謊稱大部分土地所有權狀遺失並申請補發，經伊於90年間發覺提出刑事偽造文書罪告訴，陳靜玉於刑事案件中，就確有設定系爭抵押權予伊，向伊借款2,000餘萬元，並將土地所有權狀原本交予伊保管，嗣謊稱遺失而申請補發等事實，均坦承不諱，經法院判決有罪確定，且陳靜玉於94年8月15日因該刑案遭通緝逮捕到案，當日由其媳婦即訴外人 林欣蓉 陪同至警局，陳靜玉當時並表示與兒子同住，上訴人於94年間均為30歲以上成年人，對該刑案所涉犯罪事實，均應有相當程度之瞭解，否則豈有任令陳靜玉認罪之理，故上訴人至遲於94年間，已知悉陳靜玉有向伊借款，並設定系爭抵押權，而將土地所有權狀原本交予伊保管云云，提出士林地院82年度執字第3277號執行事件卷面、進行單，91年度執字第1743號執行事件卷面、送達證書、通知，系爭執行事件卷面、上訴人限定繼承陳報狀、繼承人清冊、陳靜玉繼承系統表、遺產清冊、上訴人閱卷聲請狀、彰化縣警察局鹿港分局通緝案件報告書、彰化縣鹿港分局調查筆錄、通知書及臺灣高等法院95年度上易字第192號刑事判決等件為證（見原審卷第9至11頁正面、20至22、119至123頁）。惟陳靜玉雖未於前揭82年間之強制執行程序提出異議，即時行使法律上之權利，尚不能謂其不爭執積欠被上訴人借款，亦難逕行據以推論上訴人於起訴前明知陳靜玉積欠被上訴人借款，仍故意為侵害被上訴人之權利而提起系爭債務人異議之訴。又上訴人抗辯：伊於陳靜玉死亡後之民事限定繼承陳報狀中，將被上訴人列入陳靜玉之債權人，係因伊所繼承之系爭土地上存有被上訴人設定之抵押權記載，伊始據該記載陳報法院等語，此核與民法第1156、1159條等有關限定繼承之規定相符，尚難據此推認上訴人自始即知悉陳靜玉向被上訴人借款之確實金額及尚積欠之金額。至陳靜玉涉犯偽造文書案件之案情，上訴人否認其等知悉，被上訴人以陳靜玉認罪並由媳婦陪同到案及表示與子同住等情，認上訴人對刑事案件應有相當瞭解，亦屬推論之詞。況陳靜玉有無謊報部分土地權狀遺失涉犯偽造文書，與陳靜玉是否設定系爭抵押權予被上訴人，並向被上訴人借得2,500萬元，實屬二事。再者，系爭抵押權所擔保之借款金額，係發生於被上訴人與陳靜玉間，上訴人係陳靜玉之繼承人，其等共有7人，散居彰化縣彰化市、和美鎮、秀水鄉等地，衡情上訴人對於被上訴人與陳靜玉間之抵押權所擔保借款是否存在？相關權利義務之實情如何？並未親身經歷，無從知悉。被上訴人係持無實體確定力之系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，其借款債權是否成立、有無清償，依法得提起債務人異議之訴由法院經審理、調查證據及兩造言詞辯論後，始得確認，此為其等訴訟權之行使，為維護權益所必要，尚難認係以損害被上訴人為目的。
3.系爭債務人異議之訴經士林地院、臺灣高等法院判決後，由最高法院發回更審，嗣經臺灣高等法院100年度重上更㈠字第66號判決認定陳靜玉與被上訴人就系爭土地，分別設定如附表所示第1至3筆抵押權，被上訴人已如數交付第1、2筆抵押權所擔保借款各500萬元、第3筆抵押權所擔保借款其中10,080,040元，上訴人就第3筆抵押權於超過10,080,040元部分，訴請確認債權不存在及塗銷抵押權登記，被上訴人就超過部分即4,919,960元不得持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行均有理由；上訴人其餘請求則非可採等情，此為兩造所不爭執。觀諸該事件自上訴人於98年4月27日起訴，至最高法院於102年5月30日以102年度台上字第1005號判決駁回兩造之上訴確定，經5次審理，歷時4年餘，上訴人勝訴之金額亦達4,919,960元，此與經以顯無理由而駁回之情形迥然不同。至上訴人敗訴之金額雖達20,080,040元，然關於該部分借款債務不存在等主張，上訴人於該案已多所舉證，雖終未為審理法院所採信，然此屬於法院認事採證之職權，及本諸適用經驗、論理法則所為之判斷，非上訴人於起訴前所得事先探知，尚不得以訴訟之結果上訴人大部分敗訴，遽認上訴人於起訴前，明知其等主張無法律上理由，猶執意提起債務人異議之訴，並聲請停止執行，故意損害被上訴人之權益。
4.準此，上訴人提起系爭債務人異議之訴並聲請停止執行，不僅於法有據，且於維護權益有其必要，自為正當權利之行使，並非不法行為，亦無故意或過失之可歸責之事由。被上訴人主張：上訴人對於其等提起系爭債務人異議之訴將受敗訴之判決，及停止執行程序將造成伊之損害，均能預期，仍提起該訴訟並聲請停止執行，屬權利濫用而具有不法性，且上訴人係出於阻止強制執行程序之進行，以加害於伊之意圖，透過提起債務人異議之訴之手段，達其聲請停止強制執行之目的，其行為應認已符合侵權行為要件，且係故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊云云，並非可採。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、後段之規定，請求上訴人賠償因停止執行所受之損害，亦無理由，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人主張類推適用民事訴訟法第395條第2項之規定、依民法第184條第1項前段、後段之規定，請求被上訴人賠償其所受之損害5,782,803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審判命上訴人連帶給付5,782,803元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月16日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡芬芬中華民國106年8月16日附表：陳靜玉向被上訴人借款、設定抵押權情形┌──┬──────┬───────┬───────┬─────┬─────┐│編號│借款日│借款金額│陳靜玉所有坐落│遲延利息│違約金│││││臺北市南港區中││││├──────┼───────┤南段三小段之土│││││約定清償期│設定抵押權金額│地為被上訴人設│││││││定擔保地號│││├──┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────┤│債務│80年4月22日│500萬元│227之1、248、2││自81年4月││1│││51、335之1、33││22日起至清│││││5之2（嗣為政府││償日止，按││├──────┼───────┤徵收）、335之││週年利率│││81年4月21日│500萬元（本金│4、338等7筆（││12%計算之││││最高限額）│應有部分）。││違約金。││││││││├──┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────┤│債務│80年7月1日│500萬元│214、217、227│自97年1月│││2│││等3筆（應有部│17日起至清││││││分）。│償日止，按│││├──────┼───────┤│週年利率5%││││81年6月30日│500萬元││計算之利息│││││││。│││││││││├──┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────┤│債務│80年8月5日│10,080,040元│215、234、245│自97年1月│││3│││、247、250、│17日起至清││││││257、258、259│償日止，按│││├──────┼───────┤、335等9筆（應│週年利率5%││││81年8月4日│1,500萬元│有部分）。│計算之利息│││││││。│││││││││└──┴──────┴───────┴───────┴─────┴─────┘