裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1681號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1681號上訴人即被告 陳寶良 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第813號中華民國105年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第1661號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳寶良施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、陳寶良前因重利案件，經臺灣雲林地方法院101年度虎簡字第14號判決判處有期徒刑3月確定；又因重利案件，經臺灣臺中地方法院101年度中簡字第1270號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑8月，由同院101年度簡上字第
369號判決駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第1572號判決判處有期徒刑10月，由本院101年度上訴字第1620號判決駁回上訴確定；復因重利案件，經臺灣臺中地方法院101年度簡上字第464號判決判處有期徒刑3月確定。上開各罪嗣經臺灣臺中地方法院102年度聲字第3470號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於民國103年6月11日在監服刑期滿執行完畢。
二、陳寶良又曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6月13日觀察、勒戒期滿執行完畢釋放出所。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3310號判決判處有期徒刑7月確定。詎陳寶良仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於105年2月19日下午
3、4時許，在臺中市○○區○○路某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同日下午6、7時許，在國道1號高速公路中清交流道附近，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年2月21日下午4時40分許，經警通知陳寶良前往臺中市政府警察局霧峰分局四德派出所接受採尿，送驗結果呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並經記明檢驗方法及鑑定依據，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告陳寶良（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告陳寶良於偵查、原審及本院審理期間均坦承不諱（詳參毒偵卷第17頁正、反面，原審卷第23、26頁，本院卷第65頁，被告於警詢時僅坦承最後一次施用毒品時間為105年1月30或31日，與本案犯罪情節有別），且被告經員警通知到案並接受採尿，送驗結果呈現可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，亦有勘察採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（詳參警詢卷第6至8頁），足徵被告之自白與事實相符。
二、而被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6月13日觀察、勒戒期滿執行完畢釋放出所。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3310號判決判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（詳參本院卷第11至19頁），被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再次施用第一級毒品並遭依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「五年後再犯」之規定，且因被告已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告陳寶良所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品、施用第一級毒品罪。被告為供施用之目的而分別持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告前揭所犯施用第一、二級毒品等2罪間，犯罪時間相隔數小時之久，犯罪地點亦非同在一處，足徵其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、查被告前因重利案件，經臺灣雲林地方法院101年度虎簡字第14號判決判處有期徒刑3月確定；又因重利案件，經臺灣臺中地方法院101年度中簡字第1270號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑8月，由同院101年度簡上字第
369號判決駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第1572號判決判處有期徒刑10月，由本院101年度上訴字第1620號判決駁回上訴確定；復因重利案件，經臺灣臺中地方法院101年度簡上字第464號判決判處有期徒刑3月確定。上開各罪嗣經臺灣臺中地方法院
102年度聲字第3470號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於103年6月11日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯法定本刑有期徒刑以上之前揭2罪，均構成累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號刑事判決參照）。又按被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第2642號刑事判決參照）。被告於105年2月1日因另案施用毒品犯行為警查獲後，曾向內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊員警 黃瑞慶 供述其毒品來源為綽號「臺中」之人，其後被告仍繼續提供關於「臺中」之情資及其更換後之行動電話門號予該名員警，經由員警調閱被告所指毒品來源之通聯紀錄，最終確實因而查獲綽號「臺中」之人即 辛建國 販賣毒品之事證，並經檢察官提起公訴等情，業據證人黃瑞慶於本院審理時證述綦詳（詳參本院卷第62至64頁），並有辛建國之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第15684號起訴書、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊105年11月24日保三壹警刑字第1050008453號函及所檢附之職務報告、刑事案件報告書在卷可稽（詳參本院卷第29至45頁、第51至56頁）。惟觀諸前揭起訴書及刑事案件報告書所載之辛建國販賣毒品犯罪事實，係辛建國於105年3至6月間，分別販賣海洛因、甲基安非他命予 張志祥 、 施岳文 、 魏博麟 、 江元坤 、 王信弘 、 廖登豪 等人，及轉讓海洛因、甲基安非他命予江元坤、施岳文2人，顯然該犯罪事實販賣或轉讓毒品之對象並未包括本案被告，且為警查獲之辛建國販賣或轉讓毒品之時間，亦在被告前述施用第一、二級毒品犯罪時間之後，足見辛建國所涉犯毒品危害防制條例案件，與被告於本案之犯行，二者無因果關係可言，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。換言之，被告於本案所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪之犯罪時間，係在105年2月19日，在時序上較早於其所供出之辛建國犯販賣或轉讓毒品罪之105年3至6月間，且為警查獲辛建國供應毒品之對象，亦不包括本案被告在內，足徵被告所供出之毒品上手，顯與自己所涉前揭施用毒品犯罪不具關聯性，至多僅屬被告對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。此觀證人黃瑞慶於本院審理時證稱：由於並無辛建國販賣毒品給被告之通訊監察譯文及其他佐證，所以並未單就被告之指證筆錄移送檢察官偵查等語（詳參本院卷第63頁反面至第64頁正面），更足證明檢、警機關實際上並未查獲辛建國販賣毒品予被告之犯行而予起訴，至多僅能以被告積極提供員警偵辦毒品犯罪情資之犯後態度，作為刑法第57條量刑審酌情狀之參考。是以被告於本院一再辯稱：伊於警詢時有供出毒品來源因而查獲辛建國，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑等語，非無誤會，難認可取。
肆、撤銷原判決並自為判決之理由：
一、原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未能審酌被告於犯罪後確有向承辦員警供述綽號「臺中」之人相關事證，致使員警因而得以查獲辛建國上開販賣、轉讓毒品犯罪情節，雖被告無從因此而適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，已如前述，然其提供情資協助員警破獲其他犯罪之積極作為，自非不得作為審酌被告犯後態度之重要依憑，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，原審量刑即難謂允洽。
二、被告上訴意旨略以：原判決認為伊並未供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯，尚與事實不符，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑等語。惟被告雖有供出綽號「臺中」之人即辛建國相關販毒情資，仍無從據以查獲辛建國販賣毒品予被告之犯罪事實，業經本院詳予論述如前，茲不贅述。被告執此為由提起上訴，其上訴為無理由；惟原判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於本案中積極協助員警追查其他毒品犯罪，犯後態度甚為可取，自應於量刑時斟酌及此；另參以被告犯罪目的、手段、偵審期間坦承全部犯行之態度、於警詢時自承具有高中肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（詳參警詢卷第2頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，併就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國105年12月27日〈附錄論罪科刑條文〉毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。