裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：強盜等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第5號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 成介之 律師被告乙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 李基益 律師上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第20
523號），本院判決如下：
主文甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑肆月；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案不具殺傷力之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及半罩式安全帽壹頂均沒收。
應執行有期徒刑柒年陸月，扣案不具殺傷力之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及半罩式安全帽壹頂均沒收。
乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月，扣案半罩式安全帽壹頂沒收；又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月，扣案不具殺傷力之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及半罩式安全帽壹頂均沒收。應執行有期徒刑拾叁年，扣案不具殺傷力之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及半罩式安全帽壹頂均沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國94年12月30日以94年度簡字第5474號判處有期徒刑3月，並於95年2月3日確定，嗣於95年5月8日繳納易科罰金而執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年8月5日下午5時許至翌日即同年月6日上午7時30分許間之某時，見丁○○所有之車牌號碼000-000號重型機車停放於臺北縣中和市○○街○○○巷○○○號前，該機車之引擎電源鑰匙仍插在其上未取下，即趁彼時無人注意之際，逕以該鑰匙啟動該機車後，將該機車駛離而竊取得手。
二、乙○○因積欠地下錢莊債務，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於96年8月30日凌晨1、2時許，向甲○○借用前揭遭竊機車及其所有未具殺傷力之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）後，即騎乘該機車，並攜帶上開客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之手槍1支，於同日凌晨5時15分許，至設於臺北縣新店市○○路○段○○號前之阿蓁檳榔攤，並頭戴其所有之半罩式安全帽及口罩，持上開不具殺傷力但仍足供兇器使用之手槍，喝令店員丙○○「不許動，否則開槍」等語，以此脅迫方式，至使丙○○不能抗拒，任由乙○○將上開檳榔攤櫃臺上及抽屜內之現金合計新台幣（下同）4,678元及丙○○所有之MP3隨身聽1台、手機1支取走。乙○○於得手後，旋即騎車駛離現場。
三、甲○○因家中急需用錢，竟與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月1日某時許，二人各騎乘1台機車會合（甲○○騎乘掛有車牌000-000號之機車，乙○○則騎乘上開遭竊機車），並於會合後，再共乘上開遭竊機車，於同日凌晨3時56分許，至設於臺北縣中和市○○街○○○巷○號之全家便利商店，二人並均戴半罩式安全帽（乙○○所戴安全帽與前述安全帽為同一頂），由甲○○先入內查探情勢後，乙○○隨即進入店內，並持前揭不具殺傷力但仍足供兇器使用之手槍，向該店店員戊○○喝令「搶劫，不許動」等語，以此脅迫方式，至使戊○○不能抗拒，任由甲○○、乙○○將上開超商收銀機內等處之現金合計約15,000元取走。二人於得手後，旋即一同騎車駛離現場。嗣於96年9月4日下午5時30分許，警方循線於臺北縣中和市○○街與安平路口查獲甲○○，並當場扣得前揭不具殺傷力之手槍1支（含彈匣1個）；復於同日晚上7時15分許，警方持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，至乙○○位於臺北縣中和市○○街○○巷○○號之住處拘提乙○○，並當場扣得乙○○前開所戴之半罩式安全帽1頂，始因而查獲上情。
四、案經丙○○、戊○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局96年11月2日刑鑑字第0960150641號槍彈鑑定書所示鑑定意見（參見偵查卷第
122至124頁），係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告二人及渠等之辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示對上開證據資料之證據能力不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：㈠訊據被告甲○○、乙○○對於前揭時地之竊盜及強盜之犯
罪事實均已坦承不諱，且核與渠等於警詢、偵查中所供大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處。再者，前揭機車及檳榔攤、超商內之財物分別遭竊、遭強盜之事實，亦經被害人丁○○、告訴人丙○○、戊○○於警詢、偵查中分別證述明確，且再經被害人丁○○、告訴人丙○○於本院審理時各自證述綦詳；而因被告二人於強盜前揭超商之時，均僅頭戴半罩式安全帽，並未戴口罩，故告訴人戊○○亦確仍能清楚目睹被告二人面貌之事實，則經該告訴人於警詢中證述無訛（參見偵查卷第27頁；至告訴人丙○○雖於警詢中指稱其有目睹強盜前揭檳榔攤之人即係被告乙○○，但於本院審理時則又改稱其無法指認強盜者為何人）。又被害人丁○○前揭機車遭竊後確有報案處理，嗣警方於查獲被告甲○○後，業已起獲該機車，並將之發還被害人丁○○保管等情，此有警方車輛協尋電腦輸入單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷為佐（參見偵查卷第47至51、62至64頁）；而被告乙○○強盜前揭檳榔攤及被告二人強盜前揭超商之事實，亦有各該現場監視錄影帶之定格畫面合計6張附卷可稽（參見偵查卷第66、67、69頁），且經警方在被告甲○○處扣得前揭手槍1支及在被告乙○○處扣得其所戴之半罩式安全帽
1頂，此有警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、前揭手槍及安全帽照片7幀在卷可參（參見偵查卷第68、70至72頁）及該手槍、安全帽扣案為憑。衡以被告乙○○持槍向告訴人丙○○喝令稱「不許動，否則開槍」等語，被告二人持槍向告訴人戊○○喝令稱「搶劫，不許動」等語，被告二人所為當係以脅迫施加於告訴人丙○○、戊○○，公訴意旨認係對各該告訴人施以強暴之方式云云，容有誤會；而稽之槍枝乃係具有強烈殺傷力之兇器，嚴重者甚至可輕易奪人性命，此乃眾所周知之事，雖被告二人所持之前揭手槍不具殺傷力，此經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局96年11月2日刑鑑字第0960150641號槍彈鑑定書1份在卷可考（參見偵查卷第122至124頁），然依該鑑定書所載，前揭手槍乃係仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，僅係因槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，故始認定不具殺傷力，可知前揭手槍之外型應極似具有殺傷力之半自動手槍為是，此觀諸該手槍之照片即明，一般人自無法單自該手槍之外觀去區辨該手槍之真假，當極易認定該手槍為真，而具有殺傷力甚明。是被告乙○○既持槍指向各該告訴人，並以上述言語恫嚇各該告訴人，在客觀上自足使各該告訴人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，殆無疑義（參照最高法院26年滬上字第9號判例意旨、27年滬上字第15號判例意旨），此參諸告訴人丙○○於警詢時證稱：「（問：乙○○除了對妳強盜財物外，還有無對妳身體造成傷害？）沒有。他持槍進入當時，我心裡感到非常害怕」等語（參見偵查卷第34頁），更見其明。綜上所述，足徵被告二人所為自白均核與事實相符，渠等所為自白應可採信，是本件事證已臻明確，被告二人之犯行應堪認定。
㈡至被告甲○○於本院審理時固陳稱其竊盜之時間應係96年
8月27日、28日的凌晨2時許云云。然查被害人丁○○於偵查中證稱：96年8月5日下午5時許，我將機車停放後就沒有再騎，隔天早上我要上班時就發現機車不見了等語（參見偵查卷第111頁）；而觀諸卷附警方之車輛協尋電腦輸入單所載，被害人丁○○發現前揭機車遭竊之時間係在96年8月6日上午7時30分許，嗣該被害人於本院審理時亦證稱：我是在96年8月6日上午7、8時許發現前揭機車遭竊等語（參見本院97年3月13日審判筆錄第7、8頁）。由上以觀，可知前揭機車遭竊之時間應係在96年8月5日下午5時許至翌日即同年月6日上午7時30分許間之某時無疑。況被告甲○○於警詢中亦供稱：前揭機車是我在96年8月初所竊取等語（參見偵查卷第21頁），益徵被告甲○○竊取前揭機車之時間應即係在96年8月5日下午5時許至同年月6日上午7時30分許間之某時至明。是其辯稱其竊取機車之時間為上述96年8月底云云，自無足取。
㈢又被告甲○○及其辯護人均辯稱：被告甲○○主動向警方
供出前揭竊盜之犯罪事實，其竊盜部分應成立自首云云。惟查，證人即警員 吳萬成 於本院審理時證稱：我從本件超商被強盜過程的監視畫面中，得知歹徒是騎乘車號000-00
0號機車，經過電腦查詢，發現這台車是贓車，後來我們抓到甲○○之後，我有問他這台車是從哪裡偷來的，他有坦承這台機車是從華夏工專附近偷來的等語（參見前開審判筆錄第10頁）。可知警員吳萬成於逮捕、詢問被告甲○○之前，業已知悉前揭機車遭竊之事實，且知悉該遭竊機車係供前揭超商強盜案之歹徒所騎乘；嗣警方之所以會在96年9月4日逮捕被告甲○○，則係根據監視畫面清查可疑對象後，認定被告甲○○係屬於前揭超商強盜案之可疑對象，始於當日循線加以逮捕，此參諸警方之刑事案件報告書即明。綜此以觀，足見警方在被告甲○○坦承前揭竊盜犯行之前，根據相關證據資料，應已合理懷疑被告甲○○可能係竊盜該機車之行為人，故被告甲○○所為竊盜犯行，當已屬遭警方發覺，自不成立自首，其及其辯護人辯稱已屬自首云云，尚難足取。
㈣另被告乙○○及其辯護人固亦辯稱：警方原先只詢問被告
乙○○前揭超商強盜之事，並未主動詢問前揭檳榔攤強盜之事，是警察問被告乙○○有無其他搶案時，被告乙○○即主動告知有另外搶前揭檳榔攤，故此部分應屬自首云云。然查，證人吳萬成於本院審理時證稱：「（問：你如何知道乙○○涉有在96年8月30日凌晨5點15分在新店市○○路○段○○號的檳榔攤也有犯一件強盜的案件？）是因為安康派出所與我們南勢派出所轄區相鄰，在案發後他們有到我們南勢派出所調檳榔攤附近的監視錄影，他有提供歹徒的照片給我們，我們查獲被告二人之後，發現照片中歹徒的特徵與乙○○相符，也就是照片中歹徒戴的安全帽與我們查獲乙○○的安全帽看起來相符，歹徒的身材也與乙○○類似，所以我當時有懷疑乙○○是否有犯這個案子，因此乙○○到案後，我就再詢問乙○○是否有犯下此案，乙○○也坦承」、「（問：針對檳榔攤搶案部分，你是在確定是乙○○犯案前提下才問他的，還是他自己承認之後才追問他的？）我們會詢問他檳榔攤的搶案是因為安康派出所所提供的相片，歹徒特徵相符，且有地緣關係，所以我們才會再詢問乙○○是否有犯下此案，他也坦承」等語（參見前開審判筆錄第10、12頁）。是依證人吳萬成所證，足見警方在被告乙○○坦承前揭強盜檳榔攤之犯行以前，業已根據相關證據資料，而合理懷疑被告乙○○可能係強盜該檳榔攤之行為人，故被告乙○○所為強盜犯行，當已屬遭警方發覺，自不成立自首，其及其辯護人辯稱已屬自首云云，亦無足取。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。查被告二人所攜帶之前揭手槍固不具殺傷力，然該手槍乃係仿半自動手槍所製造，業如前述，其乃屬金屬製品，材質自屬堅硬，且具有一定之大小、重量，非屬微小而不足以行兇之物，客觀上顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自仍屬兇器無疑。是核被告二人所為，均係犯刑法第328條所規定之強盜罪，復有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，而均該當刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；另被告甲○○竊取前揭機車部分，則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告二人就強盜前揭超商部分，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○以一行為強盜前揭檳榔攤，取得該檳榔攤之現金及告訴人丙○○所有之MP3隨身機、手機，同時侵害二財產法益，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。被告甲○○所犯竊盜與強盜前揭超商二罪間，被告乙○○所犯強盜前揭檳榔攤與強盜前揭超商二罪間，犯意均屬各別，均應分論併罰。被告甲○○前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈡本院審酌被告二人均屬年輕力壯，本應依循正軌賺取財物
，且渠等縱然急需用錢，仍應依循合法之方式解決，詎渠等竟不思此為，即攜帶前揭不具殺傷力之槍枝至前揭檳榔攤、超商強盜財物，渠等之膽大妄為可見一斑，業已嚴重破壞社會治安，危及各該告訴人人身安全及侵害店家財產權益至鉅，更極易造成各該告訴人之心理負面陰影，另被告甲○○竊取前揭機車，亦損及被害人丁○○之權益，被告二人惡行自屬非輕，渠等所為當應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告二人於犯後均已能坦承犯行，且被告乙○○於犯後尚知尋求與告訴人丙○○和解，此有和解協議書1份在卷可按，其並當庭向在庭之告訴人丙○○表達歉意，犯後態度尚非不佳，而被告甲○○所竊前揭機車於遭警查獲後，亦已發還被害人丁○○保管，被告甲○○此部分所造成之損害應已有所減輕，復審以被告二人所為強盜犯行固屬不該，但無非係因渠等一時失慮所致，渠等於作案過程中，復無任何傷害各該告訴人之行為，均僅係以渠等所持槍枝，單純脅迫各該告訴人，犯罪之手段尚非兇殘，復念及被告二人之教育程度均僅係國中肄業，智識程度應屬非高，且渠等家庭經濟狀況分別為貧寒或勉持等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢又扣案之前揭手槍1支（含彈匣1個），係供被告二人強
盜前揭超商所用，且係被告甲○○所有，此經被告甲○○於本院審理時供明在卷，基於共同正犯責任共同之原則，應依刑法第38條第1項第2款，於被告二人強盜前揭超商之主文項下，均諭知沒收；至該手槍雖亦係供被告乙○○單獨強盜前揭檳榔攤所用，但該手槍既非被告乙○○所有，自無從於被告乙○○強盜前揭檳榔攤之主文項下諭知沒收。又扣案之前揭半罩式安全帽1頂，乃係被告乙○○所有，此經被告乙○○於本院審理時供明在卷，且被告乙○○頭戴此安全帽入內強盜前揭檳榔攤及超商，顯然有藉此掩飾其真實面貌，避免遭警追緝強盜犯行之用，當亦係便於其前揭二次強盜犯行所用，依刑法第38條第1項第2款規定，應於被告乙○○二次強盜犯行之主文項下均諭知沒收，且基於共同正犯責任共同之原則，亦應於被告甲○○強盜前揭超商之主文項下諭知沒收。至本件固另扣得不具殺傷力之子彈2顆，但被告二人強盜所憑藉者乃係前揭手槍之外型，縱有該2顆子彈隱藏於彈匣內，亦非以之供作強盜犯行所用或預備，況亦無證據證明被告二人強盜之時亦有攜帶該2顆子彈，自無從併予宣告沒收該2顆子彈，公訴意旨認應宣告沒收，即有所誤會；再被告甲○○固亦有頭戴安全帽參與強盜前揭超商之犯行，被告乙○○固亦有戴口罩為強盜前揭檳榔攤之犯行，但該等安全帽、口罩均未扣案，為免將來本件確定後執行上之困擾，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第320條第1項、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國97年5月8日
刑事第十二庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明理由，向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國97年5月9日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。