裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第447號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第447號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男26歲上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第19698號），本院高雄簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改由通常程序審理，本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄縣後備司令部所屬後備軍人，原住高雄縣仁武鄉大灣村10鄰澄觀350巷80號，明知其居住處所遷移，即應依規定向主管機關申報，惟其於民國（下同）93年8月16日起即未在戶籍地居住，卻無故未按規定申報遷出，致使高雄縣後備司令部所發指定應於93年9月7日上午8時前往高雄縣旗山鎮南勝湖營區四五運指部汽運三營參加忠勤2401之2號（召集令編號第0069號）之教育召集令無法送達其本人，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。本件公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪，已於91年6月26日修正，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第3項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，．．致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決、法務部92年9月22日0000000000號函參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告所在不明無從傳喚，其居住處所遷移不明致使召集令無法送達之事實，有原召集令、召集令受領回執及高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1份可資佐證。訊據被告故坦認未收到召集令，堅詞否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：「我是93年11月才搬出戶籍地，召集令是93年9月
3日就送到，但是我與我家人都沒有收到」等語（見本院94年3月30日審判筆錄，第15頁）。
四、經查：㈠按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下
列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4亦有明文。查：卷附之原召集令、召集令受領回執、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表等（見偵卷第2至3頁）資料，雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然係高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所員警或高雄縣後備司令部之公務員職務上製作，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之紀錄文書，又查無證據證明顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，應認對於被告之案件，均得為證據，而有證據能力。
㈡雖依高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所員警 鍾聰榮 查報
製作之高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表上記載被告於93年8月16日起即未居住於戶籍地即高雄縣仁武鄉大灣村10鄰澄觀350巷80號，且經該處之大灣村村長戊○○○證明簽章，然據證人鍾聰榮及戊○○○於本院審理時均證稱不知道被告於93年8、9月間是否有居住於該處等語，證人鍾聰榮證稱：「（本件召集令是否由你送達？情形為何？《提示召集令》）是。我是大灣村的勤區警員，這個召集令是統一由分局發給派出所去送達，該份召集令送達時間是93年8月16日第1次送達，沒有遇到被告，隔天第2次我再去，我有向管理員詢問情形，他說這戶已經
2年多沒有人住，當日我還有去問村長戊○○○，印象中她好像沒有辦法馬上確認該戶是否有住於該處。」等語（見本院94年4月20日審判筆錄，第29頁）；證人戊○○○證稱：
「（鍾聰榮何時找你詢問被告的情形？）確實時間我不記得，他問我住戶人家是否確實住在該處，有否辦法聯繫，我說我還要查證，但我真的找不到被告，所以2天後我就打電話向鍾聰榮說我找不到被告。」、「（有否辦法確認被告於何時沒有住於該處？我沒有辦法確認。」等語（見上開審判筆錄，第30頁。綜合證人鍾聰榮及戊○○○之上開證詞，渠等均無法證明被告確實未居住於戶籍地，故此，自難以上開高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表，遽認被告確實自93年8月16日即未居住於戶籍地。
㈢另依證人甲○○即位於高雄縣仁武鄉大灣村澄觀350巷80號
國龍大鎮第2代管理員到庭證稱：「（你們社區有否居民乙○○？）沒有看過。」、「（有否收受過乙○○的召集令？）沒有。」、「（乙○○他家的郵件是否由你代收？）是。收完後，我交給 許淑華 。」、「（你有否聽許淑華提過乙○○有住於該處？）許淑華向我說以後都不要代收乙○○的信件，許淑華也沒有向我說乙○○是她的什麼人。」、「（有否問許淑華以後為何不要代收乙○○的郵件？）我沒有問她理由，她也沒有向我說明」、「（你從來沒有看過乙○○這個人？）他們家很複雜，他們家人好像都是從地下室出入，但是我的管理室在一樓，而且我只有上白天班。」、「（你之前所收乙○○的郵件，都有轉交給乙○○親收？）沒有，我都是交給許淑華。」、「（許淑華何時搬離？）九十三年年底。」、「（己○○○○有否送達乙○○的召集令？）我跟他說乙○○的信件好久就沒有在收了，我也有向警員說，恐怕乙○○沒有住在這裡。」等語（見本院94年5月18日審判筆錄，第42至43頁）。綜合證人甲○○之證詞，其雖未看過被告於該棟大樓出入，然因被告家人係從地下室出入，而證人甲○○上班之地點係在該棟大樓一樓，且僅於白日當班，故此，自難以證人甲○○未看過被告即認被告確實未居住於該處。再者，證人甲○○會告訴證人鍾聰榮被告未居於該處係因為被告之母親交代證人甲○○不要代收被告之信件，然因證人甲○○並未詢問原因，故此，尚無法認定係被告未住於該處其母親始要求證人甲○○不要代收被告之郵件。綜上，證人甲○○之證詞，亦難為不利被告之認定。
㈣再者，依證人丙○○即被告戶籍地之房東到庭證稱被告確時
於93年年底前仍有住於戶籍地等語，其證稱：「（你是否為被告的房東？）是。大概是91年的年底開始向我租屋，實際上也有搬進去住，直到93年底才沒有續租，93年12月15日全部搬離該處。」、「（被告本人，有否實際住於該處？）有，因為我常去找他喝酒。他們白天都不在，晚上才在，他們最多有十個人住在該處。」、「（你何時去收房租？）我自己去收，是他母親交給我，去的時候有時會碰到被告。」等語（見本院94年4月20日審判筆錄，第31至32頁）。衡情證人丙○○僅係被告之房東，則其應無甘冒偽證之風險，故意偽稱被告有居於該處等語，而迴護被告之必要，是其前開證言，應屬可信。故此，被告於93年8、9月間仍居住於高雄縣仁武鄉大灣村澄觀350巷號80號無訛，是被告是否構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，尚有可疑。
㈤縱認被告未居住於該處，然按妨害兵役治罪條例第10條第1
項第3款之「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，係以「意圖避免召集處理」為其主觀構成要件；同條例第6條第
1項第4款之「應受召集，無故逾應召期限二日者」，亦以「意圖避免教育召集」為其主觀構成要件。被告自承其於退伍後，本案是第1次接受教育召集令（見本院卷第17頁），尚難認其於93年9月間有被徵召之預見。惟公訴意旨既未指出有何證據足證被告係出於避免召集之意圖，則未申報遷移之住所者，原因及目的不勝枚舉，僅以客觀上未申報即逕推認有避免召集之意圖，自嫌無據，復因其未收到教育召集令，客觀上自無可能於應召期限內接受召集，主觀上亦難稱有避免教育召集之意圖可言；是被告既無避免召集之意圖，自與妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之構成要件不合，且既不合於該條例第10條第1項第3款之罪，當亦無同條例第10條第3項之適用可言，自亦無依該條例第6條科刑之問題；復因其根本未收到召集令，故自無可能於召集期限應召入營，主觀上亦難認有避免教育召集之意圖，已如前述，是以自不構成妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪。
㈥綜上所述，公訴人認定被告上開犯嫌所憑之證據，既未達通
常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官蔡川富法官張茹棻上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月31日
書記官李忠霖