裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國101年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
101年度上訴字第286號101年度上易字第146號上訴人即被告 呂俊典 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第一五九五號及一００年度易字第一四八四號中華民國一０一年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度毒偵字第二四六九、二四七０、二四
七一、二五七０；一００年度偵字第一五六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂俊典前於民國九十三年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十三年度毒聲字第五七八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院九十四年度毒聲字第二五號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾六個月以上，戒治成效良好，無繼續強制戒治必要，於九十四年八月十九日釋放出所，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第七六號為不起訴處分確定；再於九十五年間因施用毒品案件，經同院九十六年度訴字第二號判處有期徒刑八月確定。又於九十六年間先後因違反毒品危害防制條例案件，經同院九十六年度訴字第四七０、八二二、八九四、五０二號及九十六年度嘉簡字第一０九六號判決各處有期徒刑四月又十五日、九月、八月、十月及六月確定，上開各案嗣經同院九十七年度聲字第一一五０號裁定應執行有期徒刑二年八月確定，於九十九年九月十六日縮刑期滿執行完畢。
二、呂俊典猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及寄藏贓物之犯意，先後於：㈠、一００年三月二十七日二十二時許，在其位於嘉義縣水上鄉柳林村柳子林四七─一六號住處，將海洛因摻入香菸內燃燒產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，施用海洛因一次。嗣於一００年三月三十日零時許，因行跡可疑，為警在嘉義市○○○路與新水路口查獲，經其同意採尿送驗結果呈嗎啡之陽性反應，始知上情。㈡、於一００年四月十三日某時許，在其上開住處，先將海洛因摻入香菸內燃燒產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，施用海洛因一次；後將甲基安非他命置於玻璃球燒烤產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於一００年四月十四日十三時四十五分許，為警在嘉義市○區○○路與民族路口盤查，並於有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知其上開施用海洛因犯行前，主動向承辦警員坦承犯行，自首接受裁判，且經其同意採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始知上情。㈢、於一００年六月二十八日某時許，在其位於嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號三０一室租屋處，先將海洛因摻入香菸內燃燒產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，施用海洛因一次；後再將甲基安非他命置於玻璃球燒烤產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命一次。㈣、呂俊典於一００年六月二十七日二十二時許，在其位於嘉義市○○路○段○○○巷○○弄○○號三０一室租屋處，明知真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿賢 」之成年男子持有之電線二十二公斤（價值約新臺幣七千元），係屬來路不明之贓物，竟受「阿賢」之委託，代為藏放在上開租屋處。嗣於一００年六月二十八日十四時四十分許，為警持搜索票至上開租屋處搜索，在呂俊典上衣口袋查獲海洛因三包（合計淨重二點一一公克、驗後總淨重二點０七公克、空包裝總重０點六二公克）及電線二十二公斤（業已發還台灣電力股份有限公司嘉義區營業處〈下稱臺電公司〉線路裝修員 王大田 ），並經呂俊典同意採尿送驗後呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局、嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告呂俊典所犯，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於本院審判時就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序（見本院卷第三十頁背面）。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之
三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
二、上開事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第一至四頁、警二卷第一至三頁、警三卷第一至五頁、警四卷第一至二頁、偵一卷第一六至一八頁、偵二卷第一六至一八頁、偵三卷第五至六頁、原審卷第二二至二
三、四一至四二頁；本院卷第三０頁背面），並據證人即台電公司線路裝修員王大田於警詢證述扣案之電線確係台電公司專屬使用規格，外人無法取得等語明確（見警三卷第六至七頁），且被告先後三次為警查獲時採尿送驗結果，於一００年三月三十日查獲所採集尿液檢驗結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應；而一００年四月十四日、一００年六月二十八日查獲所採集尿液檢驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司一００年四月二十日ＫＨ／二０一一／00000000號、同年五月四日ＫＨ／二０一一／00000000號、同年七月一三日ＫＨ／二０一一／00000000號濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（見警一卷第六頁、警二卷第七頁、偵三卷第四四頁）。而一００年六月二十八日扣案之塊狀檢品一包（淨重一點九九公克、驗餘淨重一點九六公克、空包裝重０點二二公克）及粉末檢品二包（合計淨重０點一二公克、驗餘總淨重０點一一公克、空包裝總重０點四０公克），經送請法務部調查局鑑驗結果確均含有第一級毒品海洛因成分等情，有該局濫用藥物實驗室一００年七月十四日調科壹字第一００二三０一五九００號鑑定書一份在卷可考（見偵三卷第四六頁）。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、認領保管單、同意書、採證同意書、嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓名對照表各一份、嘉義市政府警察局偵辦涉嫌毒品案代號與真實姓名對照表二份、查獲照片六幀在卷可證（見警一卷第七至八頁、警二卷第六、八頁、警三卷第一０至一五、一八至一九頁、警四卷第一五至一六頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。
三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「五年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。被告前於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十三年度毒聲字第五七八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院九十四年度毒聲字第二五號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾六個月以上，戒治成效良好，無繼續強制戒治必要，於九十四年八月十九日釋放出所，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第七六號為不起訴處分確定；再於九十五年間因施用毒品案件，經同院九十六年度訴字第二號判處有期徒刑八月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參。是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第二十條第三項所稱「五年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告持以施用，核其先後三次施用海洛因及二次施用甲基安非他命之所為，係分別犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪；就寄藏電線之所為，係犯刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物罪。其各次施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所示之前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之上述六罪，皆為累犯，依法均應加重其刑。被告於一００年四月十三日施用海洛因犯行，係因警方盤查後認被告乃毒品列管人口，懷疑被告仍持續施用毒品，遂要求被告採尿送驗，足認警方係憑被告前科紀錄，而推測被告有施用毒品之情，雖恰與事實相符，仍與已發覺之情形有別。而觀諸卷附被告於一００年四月十四日警詢筆錄，被告業於警方採尿前即主動坦承有施用海洛因之情，自應認被告於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，業已主動坦承其施用第一級毒品之犯罪事實，而自首並接受裁判，並減省司法資源，應依刑法第六十二條前段之規定，就該次犯行減輕其刑。至被告其餘施用海洛因、甲基安非他命犯行，或於警詢之初否認（見警一卷第二頁），或未主動供出（見警二卷第一至三頁），或已遭搜索扣得毒品（見警三卷第一四頁），核均與自首要件未合，尚無援引自首規定予以減輕其刑之餘地。又被告就事實二、㈡所示施用海洛因犯行，同時有刑之加重與減輕事由，依法應先加後減之。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告素行非佳，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為及其犯罪後已坦承犯行，尚具悔意之犯後態度，並兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑二年十月。扣案之海洛因三包（驗後總淨重二點０七公克、空包裝總重０點六二公克），係第一級毒品，已如前述，而直接包裹上開海洛因之內包裝袋，無論依何方式析離，均會有極微量之毒品殘留，而無法分離，且無分離實益，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之海洛因毒品，顯已減失，自無庸併予沒收銷燬。另被告先後二次施用甲基安非他命之玻璃球，雖係被告所有供施用毒品所用之物，惟業據被告丟棄之情，已據其供明在卷（見原審卷第四二頁），茲以玻璃球係屬易碎之物，既經丟棄，衡情，應已滅失，自無庸為沒收之諭知。核其認事用法均無不合。被告上訴意旨固以：上訴人所犯施用毒品案件，屬殘害個人身體之行為，原判決量刑，顯然過重；且定執行刑為有期徒刑二年十月，較諸他罪，有違比例原則等語；惟查：㈠量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認有何刑度過重情形，被告上訴指摘原判決量刑過重，自屬無據。㈡次按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。本件被告所犯數罪，所宣告之徒刑中最長期為有期徒刑九月，各刑合併之刑期為有期徒刑三年四月，原判決定執行刑為有期徒刑二年十月，未逾越法律外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使。上訴意旨以被告已知悔悟，不會再犯，原判決定應執行刑為有期徒刑二年十月，顯然有違比例原則，任意指摘原判決不當，亦無理由，自應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年4月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；餘不得上訴。
書記官邱斈如中華民國101年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及所犯法條│├──┼────────┼──────────────┤│一│100年3月27日施│呂俊典施用第一級毒品，累犯，│││用海洛因之犯行│處有期徒刑玖月。│││││││││├──┼────────┼──────────────┤│二│100年4月13日施│呂俊典施用第一級毒品，累犯，│││用海洛因之犯行│處有期徒刑柒月。│││││││││├──┼────────┼──────────────┤│三│100年4月13日施│呂俊典施用第二毒品，累犯，處│││用甲基安非他命之│有期徒刑伍月。│││犯行││││││├──┼────────┼──────────────┤│四│100年6月28日施│呂俊典施用第一級毒品，累犯，│││用海洛因之犯行│處有期徒刑玖月。扣案之海洛因││││叁包（驗餘總淨重貳點零柒公克││││、空包裝總重零點陸貳公克），││││均沒收銷燬之。│├──┼────────┼──────────────┤│五│100年6月28日施│呂俊典施用第二級毒品，累犯，│││用甲基安非他命之│處有期徒刑伍月。│││犯行││││││├──┼────────┼──────────────┤│六│100年6月27日寄│呂俊典寄藏贓物，累犯，處有期│││藏電線之犯行│徒刑伍月。│││││││││└──┴────────┴──────────────┘