裁判字號：臺灣士林地方法院97年易字第1680號刑事判決
裁判日期：民國99年01月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣士林地方法院刑事判決97年度易字第1680號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡文玉律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第867號），本院判決如下：
主文甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與乙○○為朋友關係，甲○○於民國91年間受乙○○委託，相約提供不知情之侄子 陳志文 （另經檢察官為不起訴處分）名下元大京華證券公司內湖分公司0000000號證券帳戶（下稱陳志文證券帳戶）及融資信用額度，為乙○○買賣股票，約定由乙○○決定是否購入或售出何檔股票之名稱及股數，並通知甲○○其欲購入或售出之每股金額，甲○○於接受乙○○通知後，即以乙○○通知之內容為據，計算乙○○應給付之購股款後，通知乙○○支付，至於何時實際購入或售出股票，則由甲○○依市場實際情形決定，惟會算時仍以乙○○原先通知之股數及每股金額為基準，而甲○○則賺取或吸收該金額與其實際購入或售出金額間之差價，又如該證券帳戶之融資自備款不足時，則由甲○○通知乙○○補繳以維持融資率，或不願補繳而認賠售出（乙○○交付購股款及融資自備款之往來明細詳如附件）。詎甲○○分別基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而為下列侵占及詐欺取財之行為：
㈠、於91年4、5月間，甲○○受乙○○通知後，為乙○○購入如附表一㈠、㈡、㈢所示之開發金、臺光電、力晶股票而持有該等股票後，嗣未獲乙○○之同意即擅將股票售出，所得股款供個人支配使用，而予以侵占入己（犯罪手法詳如附表一）；
㈡、１、於91年6月間，甲○○並無為乙○○購入如附表二㈠、㈡所示之 昱成 、利華股票之意，仍向乙○○佯稱願為其購入，致乙○○陷於錯誤而交付購股款（犯罪手法詳如附表二）；２、於91年9月間，甲○○明知為乙○○購入如附表一㈠、㈡所示之開發金、臺光電股票，業經擅自賣出，而附表二㈡所示之利華股票則未為乙○○購入，竟仍向乙○○佯稱因買賣上開股票致融資自備款不足，要求乙○○補繳20萬4千
636元款項以維持融資率，致乙○○陷於錯誤，於91年9月26日匯款20萬元。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、本判決所引用之證據資料，其中⒈告訴人所提出之91年7月14日保管條（即本院97年度易字第1689號審理卷《下稱本院審理卷》附告訴人98年6月17日書狀《下稱告訴人書狀》所附證據一第2頁；其上有告訴人乙○○、被告甲○○、陳志文之簽名；下稱系爭保管條），經被告陳稱：系爭保管條上之「甲○○」簽名雖然很像伊的字跡，但伊記憶中沒有簽過該保管條云云；⒉告訴人所提出之被告於93年2月3日簽發之本票共11紙（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據七；背面並有陳志文之背書），經被告陳稱：伊於93年2月3日自殺獲救，告訴人趁伊自殺甫獲救而精神不濟之時，脅迫簽發該等本票，而陳志文亦於此情形下，被迫為前述票據之背書人云云；⒊告訴人及被告所提出之被告於93年3月18日簽發之本票共31紙（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據八、本院97年度審易字第83號卷第89至94頁之被告97年10月10日書狀所附被證五），經被告陳稱：伊係為換回前開經陳志文背書之11紙本票，始於93年3月18日再簽發31紙本票，惟嗣後告訴人食言未將11紙本票返還，故伊係遭欺騙而簽立31紙本票云云。惟查：
１、卷附告訴人所提出之91年7月14日系爭保管條，其上除有被告之簽名外，並有告訴人及陳志文之簽名。而系爭保管條上「甲○○」之簽名，經本院以肉眼辨識後，與被告自承簽發之前揭本票共42紙及本案歷次偵審筆錄上被告之簽名，運筆方式核屬相符；又被告侄子陳志文於偵查中自承在系爭保管條及告訴人另提出之證明書（見同上本院審理卷附告訴人書狀所附證據一第1頁；其上有陳志文之簽名；下稱系爭證明書）等結算文件上簽名等語（見96年度他字第2360號偵查卷第102頁之96年12月3日偵訊筆錄），並經被告於審理中自承系爭證明書內容係其令陳志文書寫等語（見本院98年8月12日審理筆錄），而系爭保管條所載關於告訴人通知被告購入股票之名稱、股數、每股金額、購股款總金額、日期等內容，完全相同，尤堪認保管條確為經被告本人簽名生效之文書而非偽造，具有證據能力。至被告另爭執：伊是因為將於91年7月16日前往瓜地馬拉，故在告訴人之要求下，始由告訴人提供系爭保管條，伊叫陳志文照著保管條內容書寫系爭證明書，而依系爭保管條與證明書所載關於告訴人通知買賣 大毅 、開發金股票之時間及每股金額，經對照卷附告訴人所提出之由被告書寫計算購股款金額之信封，及股票成交資訊等資料，顯不可能以系爭保管條與證明書所載之時間及每股金額為股票買賣，又系爭保管條與證明書所載關於告訴人通知購買力晶股票之日期「91年4月28日」係星期日，並經告訴人自承應為「91年5月28日」之誤載，足見系爭保管條與證明書均有重大瑕疵云云，惟被告所爭執此節，均僅係該等文件是否於特定事項有記載錯誤之問題（詳如後述），要難認整份文書均屬未經被告簽名之偽造文書或均不生法律效力，被告此節所辯核與證據能力無涉，併為敘明。
２、卷附告訴人所提出之發票日為93年2月3日之本票共11紙，業經被告自承為其簽發，雖被告辯稱係於甫自殺獲救而精神不濟之時，遭告訴人脅迫簽立云云，然查，被告固曾於93年
2月3日自殺，經送往國防醫學院三軍總醫院急救，惟當時意識尚屬清醒，僅血壓偏低，並於當日下午即由家人陪同離院等情，有該院97年8月20日院三醫勤字第0970012519號函可參（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據六），足見被告於93年2月3日自殺獲救時，其意識並未陷於昏迷或神智不清之狀態；且該等本票經陳志文同時背書，而陳志文並無與被告同有自殺獲救等情形，何以如被告所稱亦因該情而被迫在本票上背書，亦未阻止告訴人對被告所為脅迫簽發本票之行為，殊難理解；況被告前於告訴人請求給付票款之民事訴訟中亦為相同抗辯，惟仍遭敗訴判決確定（見本院審理卷附本院96年度訴字第745號、臺灣高等法院98年度上字第712號民事判決），顯難認被告此節所辯為可採，堪認上開本票為經被告本人簽名生效之證券、文書甚明，具有證據能力。
３、卷附告訴人及被告所提出之發票日為93年3月18日之本票共31紙，業經被告自承為其簽發，雖被告辯稱告訴人食言未將其於93年2月3日簽發之11紙本票返還，故是遭欺騙而簽立云云。然查，本件告訴人於審理中陳稱：伊只是將票據當作權利證明，並非均要請求支付等語（見本院98年6月24日、98年8月12日審理筆錄），而告訴人於前對被告提出請求給付票款之民事訴訟中，亦確僅以被告簽發之所有本票為其與被告間有買賣股票爭議之證明，只要求被告給付於93年3月18日簽發本票後之未償款項等情（同見上開民事判決），難認告訴人係基於不法所有之意圖而詐欺被告於93年3月18日簽發本票，被告此節所辯亦無可採，堪認上開本票亦係經被告本人簽名生效之證券、文書甚明，具有證據能力。
㈡、本判決所引用之其他證據資料，未據當事人及辯護人爭執其證據能力（見本院98年8月12日、98年12月3日審理筆錄），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何侵占及詐欺取財犯行，辯稱：
㈠、伊係因打牌認識告訴人，聽聞其政商關係良好，應屬可靠之人，並可提供小道消息供伊作股票參考，才同意提供侄子陳志文之證券帳戶及融資信用額度一起使用，並代為操作股票買賣，而告訴人雖以其欲購入股票之名稱、數量及單價通知伊，並將股款匯入陳志文帳戶內予伊操作，唯眾所週知，實際上得自市場上購入股票之價格、時間，不一定會如告訴人所願，況伊既受託代為操作股票，自有權視盤勢漲跌情形、市場情況及融資額度、融資維持率等情，自行決定如何以適當之時機或價格進出操作買賣，以靈活運用資金；
㈡、本件伊確有為告訴人購入如附表一㈠、㈡、㈢所示之開發金、臺光電、力晶股票，嗣基於操作策略而售出，惟並無將股款據為己有之侵占意圖。如附表一㈠所示之開發金股票部分：91年4月18日告訴人委託伊用每股49.3元購入2萬股大毅股票，告訴人於伊打完麻將之同日下午4時30分左右告知已存入40萬元至陳志文之上海商業儲蓄銀行內湖分行帳號「00000000000000」號帳戶（下稱陳志文銀行帳戶），伊承諾於次日代購大毅股票，惟91年4月19日告訴人要求賣出大毅股票，改買開發金股票，伊告以尚未買入如何賣出，告訴人表示得以找補差額處理，被告同意以其欲購入價每股49.3元，及以賣出價50.5元計算其獲利1萬8千125元，又告訴人於91年4月19日表示欲以25.7元購入開發金股票4萬股，而由於91年4月18日告訴人已匯入陳志文銀行帳戶40萬元，再加上計算購買大毅股票告訴人賺得之1萬8千125元，扣除此次購買開發金股票之41萬3千465元，被告除給付4千660元現金予告訴人外，尚開立陳志文華南銀行內湖分行帳號「000000000000」帳戶（下稱陳志文支票帳戶）之40萬元支票
1紙予告訴人，以為其匯款之擔保，但91年4月19日開發金以每股26.7元強勢漲停而未能成交，故伊直至91年4月25日始實際以每股25.5元購得，由卷附股票成交資訊可見伊確於91年4月25日購入10萬股開發金股票，其中4萬股即為代告訴人購買，惟因見盤勢不佳，為減少損失，乃於91年4月25日借券以每股25.1元沖銷；如附表一㈡所示之臺光電股票部分，告訴人於91年5月2日欲以每股18.6元購入2萬股，而伊實際於91年5月2日以每股18.4元購入，惟購股款伊只收到告訴人於91年5月3日匯款之13萬8千500元，並未收到告訴人所稱以現金給付之1萬1千030元，因該股嗣後一路盤跌，乃於91年5月3日分別以市價每股16.6元賣出6千股、每股16.7元賣出1萬4千股；如附表一㈢所示之力晶股票部分，伊忘記告訴人於91年5月28日欲以每股多少元購入5萬股，惟伊實際係於91年5月28日以每股18.4元購入，嗣基於操作策略，於91年5月29日以每股17.2元售出，購股款伊有收到告訴人於91年5月30日匯款之43萬1千225元；
㈢、本件伊並未購入如附表二㈠、㈡所示之昱成、利華股票。如附表二㈠所示之昱成股票部分：告訴人雖欲於91年6月10日以每股27.3元購入昱成股票，但當晚經伊查證該股票係體質不良的投機股，且須以現股買入，不能融資買入，亦不須使用融資帳戶，故伊於翌日已拒絕代為操作，但告訴人仍逕行於91年6月11日匯款55萬7千491元，而就此款項伊已由陳志文支票帳戶開立2紙依成本共82萬0167元之同額支票作為退款給告訴人，此可參告訴人所提出之系爭證明書上，記載開給告訴人2紙面額共82萬0167元之支票即明；如附表二㈡所示之利華股票部分，告訴人於91年6月底雖欲伊再代其購入利華股票，但因雙方嗣已有發生小爭執，伊堅持要告訴人出具書面授權書，惟告訴人迄未出具，故伊才未購入，而就告訴人於91年6月26日自行匯款之39萬3千396元，伊亦由陳志文支票帳戶開立1紙面額40萬元之支票作為退款給告訴人，此可參告訴人所提出之系爭證明書上，記載開給告訴人
1紙面額40萬元之支票亦明；
㈣、而伊見股市自91年4月加權指數6千點，一路盤跌至9月之
4千點，毫無起色，實心灰意冷，有意退出股市不再操作，故曾於91年9月25日要求告訴人一起認賠結算處理，惟告訴人堅持不願認賠退出，並於91年9月26日又自行匯款20萬元至陳志文銀行帳戶，以維持部分融資率，要求伊再支撐至92年2月底再結算，嗣伊即聯絡不上告訴人，為保住剩餘之股本，乃於92年2月底將股票全數出清並結束陳志文證券帳戶，詎於93年1月股市開始上漲時，告訴人又突然出現，要求伊返還陸續給付之200多萬元投資款，伊認為應以92年2月底之股價為結算標準，竟遭告訴人拒絕，爾後告訴人多次向伊逼債，於93年2月3日、93年3月18日分別脅迫、欺騙伊簽立共250萬元之本票11紙、共237萬元之本票31紙，本件伊就告訴人所有匯入款，不但曾委由陳志文簽發、由伊背書之共236萬8千392元支票予告訴人作為擔保，告訴人又陸續以各種不法手段取得由伊簽發、由陳志文背書之共250萬元本票，及由伊簽發之共237萬元本票，可見告訴人投資股票不但穩賺不賠，且所獲得之債權利益合計達700餘萬元，遠超過告訴人之原始投資款200餘萬元，誠不知告訴人有何損失可言云云（見96年度他字第2360號偵查卷附96年12月17日被告陳述意見狀、96年12月19日偵訊筆錄，97年度偵字第
867號偵查卷附97年1月9日偵訊筆錄、97年2月27日偵訊筆錄，本院審理卷附被告歷次答辯狀）。
三、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、查被告甲○○與告訴人乙○○為朋友關係，被告於91年間受告訴人委託，相約提供被告侄子陳志文證券帳戶及融資信用額度，為告訴人買賣股票，嗣雙方就如附表一、二所示各檔股票之買賣發生爭議等情，為被告所不爭執，並有陳志文證券帳戶之客戶交易明細表、系爭證明書及保管條、被告書寫計算購股款金額之信封、由陳志文支票帳戶簽發而由被告背書之支票暨退票理由單各5紙（票載發票日均為92年2月28日，金額共計236萬8千392元）、由被告簽發而由陳志文背書之本票11紙（發票日均為93年2月3日，面額合計250萬元）、由被告簽發之本票31紙（發票日均為93年3月18日，面額合計237萬元）等件（見96年度他字第2360號偵查卷第45至57頁，本院審理卷附告訴人書狀所附證據一、三、四、七、八，本院97年度審易字第83號卷第89至94頁被證五）附卷可稽；
㈡、關於被告為告訴人買賣股票之詳細方式：告訴人乙○○陳稱：伊於90年間在友人處經介紹與被告相識，伊認為被告是可以信賴的朋友，而且伊原有之證券帳戶很久沒往來，所以請被告幫忙，雙方未立具任何書面約定；伊在家裡看盤認為股票可以進時，就打電話告訴被告；關於股票之種類、張數、每股金額及買進買出時間都由伊決定，伊依被告告知之金額匯款或交付現金，被告會開擔保支票給伊，有時會用信封裝支票給伊，並在信封上寫如何計算金額，是否給伊信封是看被告；如果股價下跌時，被告會通知伊融資額度不夠，伊就會照不夠的金額補繳；被告如同伊與證券營業員間之橋樑，如果被告沒有辦法按伊之指示買到，交易就沒有成功等語（見96年度他字第2360號偵查卷附刑事告訴狀，本院98年6月24日、98年8月12日審理筆錄）；被告對於告訴人通知欲買賣之股票種類、張數及每股金額，被告於計算後告知告訴人扣除融資金額後之購股款，及於融資自備款不足時通知告訴人補繳以維持融資率等情，並無異詞，惟辯稱：實際上得自市場上購入股票之價格、時間，不一定會如告訴人所願，如果告訴人委託日與伊實際下單日之股價有價差，虧的話伊就要補給告訴人，賺的話就是伊之利潤，且伊受託代為操作股票，自有權視盤勢漲跌情形、市場情況及融資額度、融資維持率等情，自行決定如何以適當之時機或價格進出操作等語（見96年度他字第2360號偵查卷附96年8月3日警詢筆錄、96年12月19日偵訊筆錄，本院審理卷附被告歷次答辯狀）。
本件雙方主要爭執在於：被告經告訴人通知欲買賣之股票名稱及股數後，得否因應市場實際情形而決定實際下單之時間及每股金額，於會算時仍以告訴人原先通知之股數及每股金額為基準，由被告賺取或吸收該金額與其實際購入或售出金額間之差價，抑或如被告無法以告訴人通知之每股金額下單時，交易即屬失敗，被告無另以其他金額及時間下單之空間？又被告得否不經告訴人通知即自行決定為告訴人購入或售出何檔股票？查：
１、被告與告訴人間除本件如附表一、二所示發生爭議之股票買賣外，尚有被告及告訴人均自承就告訴人通知欲買賣股票之時間、金額及交易完成後之獲利計算均無爭議之萬泰銀股票，其交易內容為：告訴人於91年6月6日通知欲以每股10.3
5元購入5萬股股票，告訴人經被告計算通知後於91年6月
6日支付購股款20萬8千237元，告訴人再於91年6月10日通知被告欲以每股10.5元賣出，該檔股票業交易完成而經被告以告訴人通知之金額結算告訴人獲利4千439元無誤（見96年度他字第2360號偵查卷附刑事告訴狀、本院審理卷附被告98年3月9日刑事準備書狀所附之附表一《即被告自承代操作買賣股票明細》），而查關於該檔股票之實際交易情形，依卷附陳志文證券帳戶之客戶交易明細表所示，被告於91年6月6日後，僅有於91年6月6日以每股10.5元買進萬泰銀股票10萬股、於91年6月7日以每股10.25元買進萬泰銀股票5千股及以每股10.30元買進萬泰銀股票9萬5千股之紀錄，另於91年6月10日後，僅有於91年6月10日以每股10.45元賣出萬泰銀股票5萬股、於91年6月11日以每股10.8
5元賣出萬泰銀股票5萬股之紀錄等情（見96年度他字第2360號偵查卷第45至57頁），與告訴人原通知被告欲買賣萬泰銀股票之每股金額均不相同，然告訴人仍願與被告結算該檔股票而無爭議，顯見告訴人並未堅持被告實際下單之時間及每股金額，且衡以股票交易市場瞬息萬變，要求被告於告訴人通知欲以某種金額買賣股票時即依之下單，誠屬不易，而告訴人復自承與被告於90年間甫經友人介紹認識，彼此顯無深交，如被告為告訴人買賣股票全無獲利空間，豈願無償出借證券帳戶及融資信用額度予告訴人，是被告陳稱其得因應市場情形而決定實際下單之時間及每股金額，賺取或吸收告訴人原通知金額與實際下單金額間之差價等情，應為可採；
２、又本件告訴人於看盤後通知被告欲買賣股票之名稱、張數及每股金額，兩人間並非單純之資金提供者與被提供者關係，且被告以告訴人原通知買賣股票之金額結算，賺取或吸收該金額與實際買賣金額間之差價，並非以被告實際下單金額結算而由告訴人承擔被告操作股票之一切盈虧，告訴人顯亦有相當之判斷空間，是被告雖就實際下單之時間及每股金額，有視市場情形斟酌之餘地，然就是否購入或售出何檔股票及股數，仍應受告訴人通知之限制，非得由被告自行決定逕將告訴人給付之購股款挪為他用而不予購入，或由被告於未得告訴人同意下即逕行售出，而僅用告訴人原先通知之金額以書面計算獲利，此顯非告訴人向被告借用證券帳戶及融資信用額度之旨。至如告訴人均要求買低賣高而致遲未能售出股票時，告訴人尚有須補繳款項以維持融資率，或不願補繳而認賠殺出之風險，亦無被告所質疑告訴人穩賺不賠之情形，洵無疑義。
３、綜上，關於被告為告訴人買賣股票之方式，係由告訴人決定是否購入或售出何檔股票之名稱及股數，並告知被告其欲購入或售出之每股金額，被告於接受告訴人之通知後，計算告訴人應給付之購股款而通知告訴人支付，至於何時實際購入或售出股票係由被告依市場情形決定，惟會算時仍以告訴人原先通知之股數及每股金額為基準，被告則賺取或吸收該金額與其實際購入或售出金額間之差價，又如融資自備款不足時，則由被告通知告訴人補繳以維持融資率，或不願補繳而認賠售出之事實，應堪認定。
㈢、事實㈠所述被告擅自售出股票部分：
１、經查被告於如附表一㈠、㈡、㈢所示之時間受告訴人通知，以如附表一㈠、㈡、㈢所示之每股金額及股數，購買開發金、臺光電、力晶股票之事實，⑴業據被告於偵查及審理中供承：告訴人於91年4月18日通知購買大毅股票2萬股後之翌日又表示欲以每股25.7元購買4萬股開發金股票，經伊同意以大毅股票計算之獲利1萬8千125元扣抵購股款，伊於91年4月18日收到告訴人匯款40萬元，並於91年4月19日退還告訴人4千660元現金；告訴人於91年5月2日通知欲以每股18.6元購買2萬股臺光電股票，伊只於91年5月3日收到告訴人匯款13萬8千500元，並未收到告訴人所稱現金給付
1萬1千030元；告訴人於91年5月28通知欲購買5萬股力晶股票，伊於91年5月30日收到告訴人匯款共43萬1千225元等語（見97年度偵字第867號卷附97年2月13日偵訊筆錄，本院審理卷附被告98年3月9日被告刑事準備書狀所附之附表一《即被告自承代操作買賣股票明細》、附表二《即被告自承款項往來明細》）；⑵且有①前述本院認定經被告本人簽名生效之系爭保管條及被告自承其令陳志文書寫內容之系爭證明書，明載：告訴人欲以49.3元買進2萬股大毅股票之翌日，欲以每股25.7元買進4萬股開發金股票，而開發金股票扣除融資額後之購股款為41萬3千465元，大毅股票獲利為1萬8千125元，又被告交給告訴人由陳志文支票帳戶開立之面額40萬元支票1紙，另退款現金4千660元；告訴人於91年5月2日欲以每股18.6元購買2萬股臺光電股票，而臺光電股票扣除融資額後之購股款為14萬9千530元，又被告交給告訴人由陳志文支票帳戶開立之面額15萬元支票1紙；告訴人欲以每股17.2元購買5萬股力晶股票，而力晶股票扣除融資額後之購股款為43萬1千225元，又被告交給告訴人由陳志文支票帳戶開立之面額43萬1千225元支票1紙等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據一），②被告自承其書寫計算購股款金額之信封（見本院98年6月24日審理筆錄），明載：大毅股票2萬股各於4月18日以購入價每股
49.3元、於4月19日以售出價計算之獲利為1萬8千125元，開發金股票4萬股於4月19日以每股25.7元計算並扣除融資額後之購股款為41萬3千465元；力晶股票5萬股以購入價每股17.2元計算並扣除融資額後之購股款為43萬1千
225元等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據三），③告訴人之陽信商業銀行、臺灣銀行、中興商業銀行存摺內頁，顯示確有如本判決附件（即告訴人交付購股款及融資自備款之往來明細）所示以匯款方式給付開發金、臺光電、力晶股票購股款之紀錄等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據二）可憑，洵屬明確。⑶至於①如附表一㈠、㈢所示之開發金、力晶股票部分：系爭保管條及證明書固記載告訴人通知購入大毅股票及開發金股票之日期為「91年4月16日」及「91年4月17日」，及記載告訴人通知購入力晶股票之日期為「91年4月28日」等情。然查，如前述告訴人所提出之被告書寫計算購股款金額之信封（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據三），已明載大毅及開發金股票通知購入之日期各為「91年4月18日」及「91年4月19日」，又依卷附股票成交資訊（見96年度他字第2360號偵查卷第107、108頁）顯示，大毅股票於91年4月16日之盤中最低價及最高價各為每股46.1元、48元，告訴人當無可能如系爭保管條及證明書所載於91年4月16日欲以每股49.3元購入大毅股票，又開發金股票於91年4月17日之盤中最低價及最高價各為每股24元、24.6元，告訴人亦當無可能如系爭保管條及證明書所載於91年4月17日欲以每股25.7元購入開發金股票，反而大毅股票於91年4月18日之盤中最低價及最高價各為每股48元、51.5元，開發金股票於91年4月19日之盤中最低價及最高價各為每股26.7元、25.2元，告訴人確得分別以每股49.3元、每股25.7元購入，衡以告訴人於偵查中自承買開發金的股款是用大毅的錢買的，但因時間久遠，已無法明確記得買進大毅及開發金股票之日期，依被告親筆書寫於信封上之交易情形應可為參考等語（見91年度偵字第867號偵查卷附97年1月9日偵訊筆錄、97年1月18日刑事補充告訴㈡狀），足認告訴人通知被告購入大毅及開發金股票之日期各為91年4月18日及91年4月19日甚明；又系爭保管條及證明書所載告訴人通知購入力晶股票之日期「91年4月28日」，依曆所示係星期日，無可能為股票交易，且據告訴人於偵查中陳明係「91年5月28日」之誤（見91年度偵字第867號偵查卷附，97年2月15日刑事補充告訴㈢狀），被告亦同認告訴人通知購入力晶股票之日期確為91年5月28日（見本院審理卷附被告98年3月9日刑事準備書狀所附之附表一《即被告自承代操作買賣股票明細》），足認告訴人通知被告購入力晶股票之日期為91年5月28日亦明。系爭保管條及證明書上開部分，經核與其他證據有明顯出入，當係誤載，但系爭保管條及證明書之其他部分，並無證據顯示有何錯誤之情形，且如前述經本院認定係被告自為簽名，或經被告自承其令陳志文書寫內容，仍為具法律效果之文書，附此敘明；②如附表一㈡所示之臺光電股票部分：被告固稱只於91年5月3日收到告訴人匯款13萬8千500元，否認收到告訴人以現金給付1萬1千030元，然查，系爭證明書明載臺光電股票之購股款為14萬9千530元，又被告交付告訴人由陳志文支票帳戶簽發之面額15萬元支票1紙，則如告訴人僅支付13萬8千500元，何以被告竟交付面額達15萬元之支票，顯與常情相違，本件告訴人就臺光電股票之購股款14萬9千530元，確已以匯款及現金全數給付完畢，而取得被告交付之整數面額15萬元擔保支票，應無疑義。
２、又查被告於受告訴人通知購買開發金、臺光電、力晶股票後，各於如附表一㈠、㈡、㈢所示之實際購入時間，以如附表一㈠、㈡、㈢所示之每股金額，購入各檔股票之事實，有卷附陳志文證券帳戶之客戶交易明細表（見96年度他字第2360號偵查卷第45至57頁），顯示被告確於各該時間，購入多於告訴人通知購入數量之開發金、臺光電、力晶股票等情。而告訴人固質疑：被告買進股票之時間、每股金額及股數，與伊通知購入之時間、每股金額及股數，均有出入云云，然查，被告受告訴人通知後，得因應市場情形而決定實際下單之時間及每股金額，業如前述，是如附表一㈠、㈡、㈢所示被告實際購入股票之時間及每股金額，雖有購入時間較告訴人通知時間稍晚、每股金額並未完全相同之情形，當不能因認被告非為告訴人購入股票；又被告及告訴人均稱：被告就陳志文證券帳戶，非只供為告訴人買賣股票，亦有其他買賣等情（見本院98年6月24日審理筆錄），則被告購入各檔股票之股數，雖較告訴人通知購入之股數為多，當不能排除被告於各該購入時間買進之開發金、臺光電、力晶股票，包含有為告訴人購買之各檔股票。本件被告確有為告訴人購入開發金、臺光電、力晶股票之事實，應堪認定。
３、再查被告於為告訴人購買開發金、臺光電、力晶股票後，各於如附表一㈠、㈡、㈢所示之賣出時間，未經告訴人之通知，即以如附表一㈠、㈡、㈢所示之每股金額賣出各檔股票，買賣金額由被告個人支配使用之事實，為被告所自承（見96年度他字第2360號偵查卷附96年8月3日警詢筆錄，97年度偵字第867號偵查卷附97年2月13日偵訊筆錄，本院審理卷附被告98年3月9日被告刑事準備書狀所附之附表一《即被告自承代操作買賣股票明細》），且經告訴人證述並未同意被告賣出開發金、臺光電、力晶股票等情明確（見本院98年
6月24日、98年8月12日審理筆錄），而卷附陳志文證券帳戶之客戶交易明細表（見96年度他字第2360號偵查卷第45至57頁），亦顯示被告於各該時間，確有賣出多於告訴人通知購入數量之開發金、臺光電、力晶股票等情無訛。被告雖辯稱：伊係基於操作策略而售出股票云云，然查，告訴人對於股票買賣有相當之判斷空間，被告就實際下單之時間及每股金額，固有視市場情形斟酌之餘地，惟就是否購入或售出何檔股票及股數，仍應受告訴人通知之限制，非得由被告逕自將告訴人給付之購股款挪為他用而不予購入，或於未得告訴人同意下即逕自售出等情，業如前述，本件被告為告訴人購入開發金、臺光電、力晶股票而持有該等股票後，未待告訴人通知出售，復無任何證據顯示被告於售出該等股票前，有因市場情形不佳，經通知告訴人追繳融資款項或認賠售出，而遭告訴人拒絕之情形，被告逕行將股票售出，所得款項由個人支配使用，顯有意圖為自己不法之所有，而侵占他人財物之事實甚明。
４、綜上，被告如事實㈠所述之侵占犯行，事證明確。
㈣、事實㈡之１所述被告詐稱購入股票部分：
１、經查被告於如附表二㈠、㈡所示之時間，受告訴人通知以如附表二㈠、㈡所示之每股金額及股數，購買昱成、利華股票之事實，⑴業據被告於偵查及審理中供承：告訴人於91年6月10日通知以每股27.3元購買昱成股票，伊有收到告訴人於91年6月11日從中興銀行匯款55萬7千491元，前檔萬泰銀股票賣出股款是21萬2千676元，告訴人另有多匯給伊5萬元，總金額加起來是82萬0167元，伊有交付面額共82萬0167元之支票2紙給告訴人；告訴人於91年6月底通知欲伊再代其購入利華股票，伊有收到告訴人於91年6月26日從臺灣銀行匯款10萬元、6萬3千396元，從中興銀行匯款6萬元，從陽信銀行匯款10萬元、7萬元，總金額是39萬3千396元，伊有交付面額40萬元之支票1紙給告訴人等語（見97年度偵字第867號偵查卷附97年2月13日偵訊筆錄，本院審理卷附被告98年3月9日被告刑事準備書狀所附之附表一《即被告自承代操作買賣股票明細》、附表二《即被告自承款項往來明細》）；⑵且有①前述本院認定經被告本人簽名生效之系爭91年7月14日保管條及被告自承其令陳志文書寫內容之系爭證明書，明載：告訴人於91年6月10日欲以每股27.3元購買3萬股昱成股票，而昱成股票買賣之購股款為82萬0167元，萬泰銀股票賣出股款為21萬2千676元，又被告交給告訴人由陳志文支票帳戶開立之面額共計82萬0167元支票2紙；告訴人於91年6月間通知欲以每股9.8元購買10萬股利華股票，而利華股票扣除融資額後之購股款為39萬3千396元，又被告交給告訴人由陳志文支票帳戶開立之整數面額40萬元支票1紙等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據一），②被告自承其於91年6月10日書寫計算購股款金額之信封（見本院98年8月12日審理筆錄），明載：昱成股票以每股
27.3元現股買賣3萬股之購股款為82萬0167元，經扣除萬泰銀股票售出股款21萬2千676元、被告借款5萬元，餘款55萬7千491元應於6月12日中午前匯入等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據三），③告訴人之陽信商業銀行、臺灣銀行、中興商業銀行存摺內頁，顯示確有如本判決附件（即告訴人交付購股款及融資自備款之往來明細）所示以匯款方式給付昱成及利華股票購股款之紀錄等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據二）可憑，洵屬明確。
２、又查被告於受告訴人通知購買昱成、利華股票後，並未購入各檔股票之事實，為被告所自承（見97年度偵字第867號偵查卷附97年2月13日偵訊筆錄，本院審理卷附被告98年3月
9日被告刑事準備書狀所附之附表一《即被告自承代操作買賣股票明細》），且經告訴人證述：被告已收受購股款而同意為其購買昱成、利華股票，惟嗣向元大京華證券公司內湖分公司查詢，發現被告並未購入等情明確（見本院98年6月24日、98年8月12日審理筆錄），而卷附陳志文證券帳戶之客戶交易明細表（見96年度他字第2360號偵查卷第45至57頁），亦顯示被告於受告訴人通知後，並無任何購入昱成、利華股票之紀錄等情無訛。被告雖辯稱：昱成股票部分，91年
6月10日當晚經伊查證該股票係體質不良的投機股，且須以現股買入，不能融資買入，亦不須使用融資帳戶，故伊於翌日已拒絕代為操作，而告訴人於91年6月11日逕行匯款之55萬7千491元，伊已交付陳志文支票帳戶開立之2紙依成本共82萬0167元之同額支票作為退款給告訴人，此可參告訴人所提出之系爭證明書記載開給告訴人2張面額共82萬0167元之支票即明；又利華股票部分，91年6月底時伊與告訴人間已有發生小爭執，伊堅持要告訴人出具書面授權書，惟告訴人迄未出具，故伊才未購入，而告訴人於91年6月26日逕行匯款之39萬3千396元，伊亦已交付陳志文支票帳戶開立之
1紙面額40萬元之支票作為退款給告訴人，此可參告訴人所提出之系爭證明書記載開給告訴人1張40萬元之支票亦明云云，然查，本件前述卷附被告自承書寫計算購股款金額之信封，明載經被告計算扣除萬泰銀股票售出股款及被告借款後，要求告訴人給付昱成股票之購股款金額等情，且告訴人所匯關於昱成、利華股票之購股款金額，均非整數而有零頭，顯均係被告向告訴人表示同意代為購買而計算要求告訴人給付，非告訴人自行匯款甚明；又被告所謂嗣向告訴人表達拒絕購買昱成股票，及曾向告訴人堅持要求出具授權書，否則拒絕購買利華股票等節，業經告訴人明白否認在案，而被告所舉系爭證明書記載其交付告訴人面額共計82萬0167元、40萬元支票部分，已據被告於偵查中供承係作為日後結算之擔保之用等語（見97年度偵字第867號偵查卷附97年2月27日偵訊筆錄），並非被告於審理中所改稱係作為退款之用，衡以被告於警詢中即供承上開購股款由個人支配使用等情（見96年度他字第2360號偵查卷附96年8月3日警詢筆錄），顯難認被告辯稱業向告訴人表示拒絕購買股票並退款等詞為可信。本件被告向告訴人佯稱願為其購入昱成及利華股票，致告訴人陷於錯誤而交付購股款，惟並未為告訴人購入股票，款項自行支配使用，顯有意圖為自己不法之所有，向他人詐取財物之事實甚明。
３、綜上，被告如事實㈡之１所述之詐欺取財犯行，事證明確。
㈤、事實㈡之２所述被告以補足融資自備款為由要求匯款部分：
１、經查告訴人於91年9月26日匯款20萬元至陳志文銀行帳戶之事實，為被告所自承（見本院審理卷附98年3月9日被告刑事準備書狀所附之附表二《即被告自承款項往來明細》），且有告訴人之臺灣銀行存摺內頁，顯示確有如本判決附件（即告訴人交付購股款及融資自備款之往來明細）所示以匯款方式給付該20萬元款項等情（見本院審理卷附告訴人書狀所附證據二）可憑；
２、又查關於告訴人給付該款項之原因，係因被告向告訴人告稱因買賣開發金、臺光電、利華股票而致融資自備款不足，要求告訴人補繳以維持融資率等情，業據告訴人於偵查及審理中證述明確（見97年度偵字第867號偵查卷附97年2月27日偵訊筆錄，本院98年6月24日審理筆錄），且經被告於偵查中供承：告訴人於91年9月26日匯款是因為伊算給告訴人20萬4千636元之金額，那是要補開發金、臺光電及利華股票之融資不足額及利息，這是伊自己幫告訴人算的等語（見97年度偵字第867號偵查卷附97年2月27日偵訊筆錄）無訛。
被告嗣於審理中先改稱：告訴人係自行匯款欲維持部分融資率云云（見本院審理卷附被告98年3月9日刑事準備書狀），後改稱：告訴人所匯款項不是要補開發金、臺光電及利華股票之融資維持率，這是告訴人結帳後算出來虧損的錢，要付給伊的云云（見本院98年12月3日審理筆錄），不唯前後矛盾，且與被告於偵查中所為供述不符，顯屬事後圖卸之詞，委無足採。本件被告如前述為告訴人購入如附表一㈠、㈡所示之開發金、臺光電股票，業經擅自賣出，而如附表二㈡所示之利華股票則未為告訴人購入，竟向告訴人佯稱因買賣上開股票致融資自備款不足，而要求告訴人補繳款項，致告訴人陷於錯誤而匯款20萬元，顯有意圖為自己不法之所有，向他人詐取財物之事實甚明。
３、綜上，被告如事實㈡之２所述之詐欺取財犯行，事證明確。
㈥、末按侵占罪及詐欺取財罪均為即成犯，被告如事實㈠所述之侵占犯行及如事實㈡之１、２所述之詐欺取財犯行，分別於被告擅自售出開發金、臺光電及力晶股票而取得售出款時，及於被告向告訴人詐稱願為其購入昱成及利華股票而取得購股款、被告向告訴人詐稱須補足融資自備款而取得告訴人補繳款時，即已構成犯罪，至被告所辯其與告訴人嗣後因結算問題再生種種爭執，核與其犯罪事實之成立無影響，併為敘明。
㈦、本件被告如事實㈠所述之侵占犯行，及如事實㈡之１、２所述之詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月
2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查關於本件新舊法之比較適用：
１、被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元（即新臺幣3元）以上」，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上」，比較新舊法結果，以修正前之法律，對被告較為有利；
２、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利；
３、被告行為時之刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，適用新法並未對被告較有利，自應適用被告行為時即修正前之規定；
４、綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時即修正前之刑法相關規定。
㈡、核被告就事實㈠所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，就事實㈡之１及２所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。檢察官就事實㈠部分，雖以：被告並未為告訴人購買開發金、臺光電、力晶股票而詐取購股款，因認此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（見本案起訴書、本院審理卷附檢察官98年8月11日補充理由書），惟查如前述附表一㈠、㈡、㈢所示被告實際購入開發金、臺光電、力晶股票之時間及每股金額，雖有購買時間較告訴人通知時間為晚、每股金額未完全相同、股數較告訴人通知數量為多之情形，然因被告得因應市場情形而決定實際下單之時間及每股金額，且被告就陳志文證券帳戶，除告訴人外尚有供其他購股之用，是不能排除被告如附表一㈠、㈡、㈢所示實際購入之開發金、臺光電、力晶股票，包含有為告訴人購買之股票，自難認被告未為告訴人購買開發金、臺光電、力晶股票而詐取購股款，檢察官就此尚有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告就事實㈠所述多次侵占行為、就事實㈡１及２所述多次詐欺取財行為，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一侵占罪、詐欺取財罪，並均加重其刑。被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈢、爰審酌被告不思循正當途徑獲取財富，竟貪圖欲便而侵占、詐取他人財物，實無足取，且於犯罪後並未坦承犯行，復未與告訴人達成和解，自承目前僅返還10餘萬元（見本院審理卷附被告歷次答辯狀），暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。
㈣、本件被告犯侵占及詐欺取財罪之犯罪時間，均係於96年4月24日以前，且均無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，均應依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1；又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第9條定有明文，再數罪併罰之數罪均得易科罰金時，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，99年1月1日修正施行之刑法第41條第8項定有明文，而被告犯罪後，刑法第41條關於易科罰金折算之標準，亦由原配合依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已廢止）提高之銀元100元至
300元（即新臺幣300元至900元），修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，比較新舊法之結果，適用新法並未對被告等較有利，是爰就被告減刑後之刑及所定應執行之刑，均依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第335條第1項、第339條第1項、第41條第
8項，修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務中華民國99年1月15日
刑事第三庭審判長法官李育仁
法官劉育琳法官孫曉青上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官李佳穎中華民國99年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表一（擅自售出）：
┌──┬────┬─────┬───────┬───────┬───────┐│編號│股票名稱│告訴人通知│告訴人給付被告│被告實際購入之│被告擅自賣出之││││購入之時間│購股款之時間／│時間／每股金額│時間／每股金額││││／每股金額│總金額│││││││││／股數││││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│㈠│開發金│91.4.19│91.4.18及4.19│91.4.25│91.4.25││││／25.7元│／413465元│／25.5元│／25.1元││││／40000股│（開發金購股款│││││││共應付413465元│││││││，惟因告訴人已│││││││於91.4.18匯款│││││││40萬元，並經雙│││││││方於91.4.19同│││││││意加計前檔大毅│││││││股票結算之獲利│││││││18125元，故計│││││││算結果告訴人已│││││││付418125元而溢│││││││付4660元，嗣經│││││││被告退還該溢付│││││││金額《詳附件計│││││││算式》）││││││││││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│㈡│臺光電│91.5.2│91.5.3│91.5.2│91.5.3││││／18.6元│／149530元│／18.4元│／以16.7元││││／20000股│││賣出14000股│││││││，及以16.6元│││││││賣出6000股│├──┼────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│㈢│力晶│91.5.28│91.5.30│91.5.28│91.5.29││││／17.2元│／431225元│／18.4元│／17.2元││││／50000股││││└──┴────┴─────┴───────┴───────┴───────┘附表二（詐稱購入）：
┌──┬────┬─────┬───────┬───────┐│編號│股票名稱│告訴人通知│告訴人給付被告│被告實際購入之││││購入之時間│購股款之時間／│時間／每股金額││││／每股金額│總金額│││││／股數│││├──┼────┼─────┼───────┼───────┤│㈠│昱成│91.6.10│91.6.11│未購入││││／27.3元│／820167元│││││／30000股│（昱成購股款共││││││應給付820167元││││││，告訴人於91.6││││││.11匯款557491││││││元，並經雙方同││││││意加計前檔萬泰││││││銀股票賣出股款││││││212676元及告訴││││││人借給被告之50││││││000元《詳附件││││││計算式》）││├──┼────┼─────┼───────┼───────┤│㈡│利華│91.6月底│91.6.26│未購入││││／9.8元│／393396元│││││／100000股│││└──┴────┴─────┴───────┴───────┘