裁判字號：臺灣高等法院93年再易字第98號民事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度再易字第98號再審原告力霸房屋仲介股份有限公司法定代理人 蔡高明 訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 林炎平 律師再審被告甲○○訴訟代理人 陳垚祥 律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國93年5月18日本院92年度上字第767號確定判決提起再審，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院92年度上字第767號判決（下稱確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由，依法提起再審云云。並聲明：㈠本院92年度上字第767號判決關於再審原告部分廢棄。㈡台灣士林地方法院91年度訴字第43號不利於再審原告部分廢棄。㈢廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告否認再審原告之主張，並聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張兩造間侵權行為損害賠償事件，業經上開案件判決確定。惟確定判決有：㈠適用民法第188條第1項前段、不動產經紀業管理條例第4條第1項第8款，及最高法院57年度台上字第1667號判例錯誤。㈡適用民法第188條第1項後段錯誤。㈢適用消費者保護法第7條之1及消費者保護法施行細則第5條之適用法規錯誤。本院調閱確定判決歷審全卷，茲就再審原告所主張，確定判決適用法規錯誤之情形是否有理由，分別審酌如下：
㈠原確定判決適用民法第188條第1項前段、不動產經紀業管理
條例第4條第1項第8款，及最高法院57年度台上字第1667號判例，是否顯有錯誤？⒈再審原告主張，關於不動產經紀業之經營，有「直營店」
與「加盟店」兩種方式，前者係企業主以自己之商標或服務標章、營運方式，由自己經營，其形式與實質均屬該企業主之一部，如同總公司與分公司之關係，則直營店對於顧客之責任，企業主亦須負同一責任；後者係另一經營者利用企業主之商標或服務標章、營運方式，雖形式上須受企業主之規範監督，但實質上該經營者仍有自己之人事、會計決定權，盈虧亦自行負責，屬一獨立之營利社團法人，企業主僅在未盡其規範監督之責時，始應負責，否則對企業主顯屬過苛。同案三信房屋仲介有限公司（下稱三信公司）係再審原告之加盟店，經授權而得使用「力霸房屋蘆洲長安加盟店」之頭銜對外以三信公司自己之名義執行居間仲介業務，三信公司雖以再審原告之服務標章獨立經營，再審原告與三信公司間之加盟契約、營業管理規章等，僅為對加盟店進行規範及監督，無權對三信公司及其員工之營業活動進行指揮監控，並無事實上僱傭關係存在云云。
⒉按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又民法第188條第1項規定之僱用人連帶賠償責任，係為保護被害人，避免其於向一般經濟能力較差之受僱人請求賠償時，無法獲得賠償而設。故此之所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年度台上字第1663號判例意旨參照）。易言之，所謂之受僱人，只要客觀上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人即是，不問是否訂有僱傭契約、勞務種類如何、期間長短乃至有無報酬，均有其適用。且所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。查：
⑴同案 張世宏 係三信公司之負責人，代表三信公司與再審
原告簽訂「力霸房屋加盟店連鎖經營契約書」（原第一審卷㈠第62至70頁），由再審原告授權三信公司使用「力霸房屋台北縣（市）蘆洲長安加盟店」全銜為其對外公開使用之服務標章，依上開「力霸房屋加盟店連鎖經營契約書」第2條（授權對外名稱）約定：「甲方（即力霸房屋）授權乙方（即三信公司）使用『力霸房屋縣（市）蘆洲長安加盟店』全銜為對外公開使用之服務標章。．．」、第3條（授權營業項目）約定：「⒈中古屋買賣之仲介。．．．」、第4條（授權經營權限）約定：「⒈乙方得以『力霸房屋台北市（縣）蘆洲長安加盟店』與自己公司名義，從事前條授權經營之仲介業務。⒉乙方與客戶所簽訂之各項有關契約書，應使用甲方提供之標準制式契約書，．．」、第7條（加盟店頭招牌）約定：「為維持『力霸房屋』連鎖經營系統整體企業形象，乙方加盟店外觀之招牌由甲方依制式規格提供設計，但招牌之所有權及其上之圖案、標章之所有權為甲方所有」、第9條（加盟店教育訓練）約定：「⒈乙方所屬新進員工，需接受甲方之『職前教育訓練』，訓練之講師及講義費用由甲方負擔。⒉乙方所屬員工於執業之同時，需接受甲方認為必要之『在職教育訓練』乙方不得拒絕，．．」、第14條（人員流通及信用之原則）約定：「乙方之人員任用，須遵守甲方之人員流通約定，非經甲方書面同意不得任用其離職人員，且其業務人員人數不得超過十二人」、第15條（甲方服務項目）約定：「⒈舉辦『職前教育訓練』與『在職教育訓練』。．．」、第16條（乙方義務）約定：「⒈參加甲方認為必要之各項教育訓練。．．．⒋乙方應遵守甲方頒行之『不動產仲介人員倫理規範』、『力霸房屋加盟店營管規章及特約代書管理辦法』、『力霸房屋流通仲裁委員會會章程』．．．」、第19條（加盟店營業稽核）約定：「甲方得在營業時間內事先通知後檢查乙方業務資料、報表文件及指定經營權利，如發現乙方作業錯誤或報表有偏差，甲方得作全面複查。前項錯誤或誤差，經甲方全面複查所發現之重大錯誤，甲方有權要求乙方限期改正，乙方不於上述期間內改正時，以違約論」；且據「力霸東森實業股份有限公司加盟事業總部加盟店營業管理規則」（原第一審卷㈡第238至244頁）第1章總則第2條規定：「有關各店之營業人員管理、．．除另有規定外，悉依本規則辦理之」、第4條規定：「各店所屬公司．．．隨時接受本公司稽核及營管單位之業務輔導與稽查。本公司認為有必要時，各店應提供薪獎制度（辦法）、薪津名冊、健勞保投保清冊及每月營收等資料；必要時，請各店提供營業稅申報單、損益表、資產負債表等相關收支及財稅資料」，第2章營業人員管理第5條規定：「各店聘用營業人員，應遵守『加盟店人事資料登錄管理規則』之規定辦理。其人事管理應遵守『加盟店人事管理規則』規定辦理」、第6條規定：
「營業人員對外代表各店，其服裝、儀容、言行舉止，影響本公司企業形象至鉅，各店主管除需以身作則，應依照『營業人員規範』標準，嚴格要求所屬遵循。」、第11條規定：「不得作虛偽之委託或銷售或賺取超過佣收之差價」，第12章罰則第51條規定：「１、違反本公司『加盟店人事管理規則』第3條第8款或第9款之規定，本公司得以書面通知人員離職店及聘任店雙方店東進行調整，加盟店雙方亦得自行協議，協議成立時以其協議為調處結果。其未達成協議或當事人任一方經通知不到場時，本公司得逕予裁處，並依裁處決議執行」、第52條規定：「違反本公司『加盟店人事管理規則』第4條第1款之規定，經查證屬實並限期催告改正而逾期未改正者，以違反加盟契約論，本公司得逕予終止加盟契約關係」；再依「力霸東森實業股份有限公司加盟事業總部加盟店人事資料登錄與管理辦法」（原第一審卷㈡第245至249頁）第1條（主旨）規定：「為求各加盟店人事管理之健全，使各加盟店與其公司對於人員任用或流通有所規範與遵循，特訂立本辦法」、第2條（新進人員）規定：「一、新進人員之本一份、人事資料電腦建檔調查表一份、．．．」、第3條（人員異動）規定：「一、各店遇有人員異動（曾在友店任職者），．．
並應以『異動通知單』告知營管處」；又依「力霸東森實業股份有限公司加盟事業總部加盟店人事管理規則」（原第一審卷㈡第250至255頁）第3條（僱用限制）規定：「凡有下列各款情事之一者，各店不得任用，如僱用後發現者，應即免職。．．．」、第4條（組織管理）規定：「一、各店因人員數多寡分為二級．．。二、各店體系得編制幕僚單位，編制數如下．．」、第5條（報到）規定：「一、經錄用通知報到之新進人員，於報到應檢具下列文件辦理報到手續：．．。二、人員報到後各店應依『加盟店人事資料登錄與管理辦法』向本公司申報人員任用及異動情形」、第6條（試用）、第7條（辭職）、第8條（免職）、第9條（上班時間）、第10條（假別）、第15條（待遇）．．」。
⑵依上開內容觀之，可見加盟關係之總店即再審原告對加
盟店即三信公司所欲僱用之人，有選任監督之權限，殆無疑義。考其用義，無非在維持其商標或服務標章所表彰之一定服務水準，藉以吸引消費者前去進行消費。若謂消費者主觀上相信在再審原告加盟店服務之人，係受再審原告所選任監督，而其對於該加盟店服務之人因執行職務對消費者所造成之損害，不能向再審原告求償，將使財力雄厚之再審原告坐享因消費者信賴所帶來之商業利益，而無庸負責，自非事理之平。
⑶再審原告雖辯稱，上開文件為89年6月後之版本，伊與
三信公司係於85年12月25日簽訂加盟契約，約定使用者為85年版本，二者基礎事實並不相同云云。然上開文件係由再審原告提出，並自承與三信公司簽約當時之版本已找不到等語（原第一審卷㈡第233至234頁），而再審原告就上開所引條文85年版本與89年版本有何變動，並未舉證證明之，再審原告此部分所辯，自不可採。
⑷再審原告授權三信公司使用「力霸房屋縣（市）蘆洲長
安加盟店」全銜，對外從事房屋仲介業務，三信公司所使用之契約書亦有「力霸房屋」字樣，並蓋有「力霸房屋公司」之印文，且再審原告所設計之招牌，亦提供三信公司使用。又同案 周餘仟 、 李仲康 之名片上載有「力霸企業集團」、「力霸房屋」字樣及服務標章，客觀上自足以使再審被告認為同案之 劉明坤 、周餘仟、李仲康係被再審原告使用為之服勞務而受其監督之人。雖上開委託銷售契約書上之受託人記載三信公司，惟三信公司並未告知再審被告其與再審原告之內部關係為何，而劉明坤、周餘仟、李仲康在再審原告之加盟店即三信公司內為消費者提供房屋仲介業務，在客觀上足以令人相信其亦係受再審原告之選任、監督而為其服勞務。再審被告主張再審原告應負僱用人責任，於法並無不合。再審原告辯稱上開規範僅為對加盟店依法之監督行為，未達指揮、掌控關係，無事實上僱用關係云云，並不可取。
⒊又稱加盟經營者，為經紀業之一方以契約約定使用他方所
發展之服務、營運方式、商標或服務標章等，並受其規範或監督，不動產經紀業管理條例第4條第1項第8款定有明文。亦即總店既規範或監督各加盟店服務及營運方式、商標或服務標章，自應稽核各加盟店營業人員服務、營運方式並隨時檢查其營業資料及報表文件，故總店對各加盟店之規範或監督應及於各加盟店之營業人員。再依前揭營業管理規則、人事資料登錄與管理辦法、人事管理規則等相關規定，均足見再審原告對各加盟店營業人員之任用、免職、流通及異動，且其服裝儀容、言行等均有一定之規範。顯見同案劉明坤、周餘仟、李仲康等營業人員有受再審原告之指揮監督，而再審原告之指揮監督並非僅限於加盟之三信公司而已。故再審原告辯稱企業主對於各加盟店之監督僅及於加盟店本身體制，尚不及於加盟店職員云云，亦非可採。
⒋依上說明，再審原告主張原確定判決適用民法第188條第1
項前段、不動產經紀業管理條例第4條第1項第8款，及最高法院57年度台上字第1667號判例顯有錯誤云云，無足採信。
㈡原確定判決適用民法第188條第1項後段，是否顯有錯誤？
⒈再審原告主張，民法第188條第1項後段規定：「．．但選
任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，再審原告並無選任各加盟店職員之權限、再審原告對各加盟店之監督僅及於加盟店本身體制，尚不及於加盟店職員。退萬步言，縱認再審原告對於加盟店三信公司職員有選任監督之關係存在，惟揆諸再審原告與三信公司所定機制即「力霸房屋加盟店連鎖經營契約書」、「力霸房屋仲介股份有限公司加盟店營業管理規則」、「力霸房屋仲介股份有限公司加盟事業總部加盟店人事資料登錄與管理辦法」、及「力霸房屋仲介股份有限公司加盟事業總部加盟店人事管理規則」（本院卷第47至73頁），亦足見再審原告對於各加盟店職員之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，依民法第188條第1項後段規定，再審原告自不負賠償責任。又按判決消極的不適用法規，依大法官會議釋字第177號解釋，當事人亦得據以提起再審之訴救濟之。原確定判決消極不適用上開法則，判令再審原告對於加盟店三信公司所僱用之李仲康、劉明坤、周餘仟負侵權行為連帶損害賠償170,000元之責任，原確定判決顯有消極不適用民法第188條第1項後段規定之適用法規錯誤其行云云。
⒉再審原告與三信公司所簽定力霸房屋加盟店連鎖經營契約
書、力霸東森實業股份有限公司加盟事業加盟店營業管理規則、力霸東森實業股份有限公司加盟事業總部加盟店事業總部加盟店人事管理規則、仲介表報管理細則等規定（原第一審卷㈠第62至70頁、卷㈡第238至249頁、本院卷第47至73頁）中，對於各加盟店之人事任用、免職、流通異動均有一定之規範，各加盟店營業人員須接受再審原告所安排職前教育及在職教育訓練，且要求營業人員不得作虛偽之委託或銷售或賺取超過佣收之差價。若加盟店違反約定時，有罰則可供處理，各加盟店亦須隨時接受再審原告之業務輔導與稽查，並須提供每月營收等相關收支及財稅資料，再審原告亦得檢查各加盟店業務資料、報表文件及指定經營權利；加盟店與客戶所簽定契約亦須使用再審原告所印發之制式契約等，均如前述。故各加盟店之營業人員仍須具備再審原告所規定任用條件，並須接受再審原告實施之職前及在職教育訓練；各加盟店應接受再審原告檢查其業務資料、報表文件及指定經營權利。故在客觀上亦足令人相信係受再審原告所選任、監督而為其服勞務。再審原告對上揭營業人員之指揮、掌握之程度，即已達僱用人對受僱人之監督，客觀上應有僱傭關係之存在。
⒊再審原告雖有制定前揭連鎖經營契約、營業管理規則人事
資料登錄與管理辦法及人事管理規則，然其並未依前揭規定，盡其相當之注意，以監督對營業人員劉明坤、周餘仟及李仲康等人職務之執行，亦即隨時檢查渠等營業資料及報表文件。尤其渠等與再審被告所簽定者，皆係再審原告印發之制式委託銷售契約書及契約內容變更合約書，其上皆載有流水號碼以便管制，有如前述。再審原告只要檢視上揭契約書及報表文件以瞭解該件委售之情形，應可發現偏差，隨即補救，劉明坤等人即無機會詐取上揭差價。足見再審原告未確實執行其監督之責，致劉明坤等人有機可趁而為前揭行為，致再審被告受有損害。
⒋再審原告仍執前詞主張其對各加盟店職員之選任及監督其
職務之執行，已盡相當之注意；且縱加以相當之注意而仍不免發生因加盟店偶有職員個人不良操守所生損害云云，然未能舉証其有民法第188條第1項但書之情事，故再審原告主張原確定判決適用民法第188條第1項後段顯有錯誤情事，自非可採。添㈢原確定判決適用消費者保護法第7條之1及消費者保護法施行
細則第5條，是否顯有錯誤？⒈再審原告以其於第一審法院已提出與加盟店所定「力霸房
屋加盟店連鎖經營契約書」、「力霸房屋仲介股份有限公司加盟店營業管理規則」、「力霸房屋仲介股份有限公司加盟事業總部加盟店人事資料登錄與管理辦法」、及「力霸房屋仲介股份有限公司加盟事業總部加盟店人事管理規則」，足證再審原告已善盡監督之責，揆諸上開各項用以規範加盟店之機制，各該服務於提供時，依消費者保護法第7條之1及消費者保護法施行細則第5條規定，應符合當時加盟店機制上之科技或專業水準可合理期待之安全性，原確定判決不適用上開法律規定，判令再審原告、三信公司應連帶給付再審被告170,000元，及判命再審原告、三信公司應連帶給付再審被告250,000元部分，適用法規顯有違誤云云。
⒉按企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提
供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條第一項之安全性；本法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：商品或服務之標示說明。商品或服務可期待之合理使用或接受。商品或服務流通進入市場或提供之時期，消費者保護法第7條之1、消費者保護法施行細則第5條，分別定有明文。查再審原告雖於原確定判決之第一審提出前揭連銷經營契約書、營業管理規則、人事資料登錄與管理辦法、人事管理規則等書證，然其並未按所定規則，隨時稽核同案之劉明坤、周餘仟、李仲康職務執行所製作營業資料及報表文件，致渠等有機會詐取再審被告仲介費之差價，均如前述。是再審原告對渠等之監督，顯未盡其相當之注意，故其服務於提供時，並不符合當時加盟店機制上之科技或專業水準可合理期待之安全性。因此，原確定判決無何不適用上揭規定之適用法規顯有錯誤情形。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。至其餘主張及陳述，經審酌後認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官陳邦豪法官游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年11月2日
書記官于誠