臺灣高等法院93年度上易字第938號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第938號民事判決

裁判日期：民國94年06月28日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決93年度上易字第938號上訴人台北縣石門鄉公所法定代理人 劉兩源 訴訟代理人 應明銓 律師上訴人千億營造股份有限公司法定代理人 任合榮 訴訟代理人 周承武 律師當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國93年8月3日台灣士林地方法院91年度訴字第649號第一審判決分別提起上訴，本院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人台北縣石門鄉公所給付逾新台幣捌拾貳萬肆仟壹佰壹拾肆元及法定利息部分暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，千億營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
台北縣石門鄉公所其餘上訴駁回。
千億營造股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由千億營造股份有限公司負擔十四分之六，餘由台北縣石門鄉公所負擔。
事實及理由
一、本件上訴人千億營造股份有限公司（下稱千億公司）主張略以：渠於民國90年3月9日與台北縣石門鄉公所（下稱石門鄉公所）訂有工程合約書，由渠承攬石門鄉老梅溪災害復建工程，總工程款新台幣（下同）436萬元，並繳納履約保證金60萬元，約定完工日期為90年5月30日，嗣因辦理變更設計，竣工日期展延至90年8月20日。於90年8月8日至9月6日施工期間，因訴外人國進工程有限公司（下稱國進公司）承攬老梅溪橋工程而搭有鷹架致渠無法施工，石門鄉公所乃准許90年8月28日到9月9日及90年9月16日到9月30日共計28日不計入工期，而於90年9月7日至10月12日間因納莉颱風豪雨影響，渠亦無法施工，故自91年8月8日至10月12日間共計66日千億公司均無法施工，依兩造工程合約書第17條第5項約定，該期間應不計入工期。又渠已於90年10月22日竣工，石門鄉公所並於同年月24日驗收，並無逾期完工，原判決認千億公司逾期35天，並自工程款中扣除45萬7800元違約金，實有不當。再者，石門鄉公所既已驗收完畢，即不得於嗣後主張石塊有不足之情。又老梅溪河北側接近老梅溪橋轉彎處因河水沖刷力強易造成損壞，千億公司始應石門鄉公所之要求以較大之石塊砌成，且石塊均已充分填塞牢固，此部分雖與契約所定略有不符，惟有利於石門鄉公所，又因大石塊形狀不一，其間空隙自須以較小之石塊填滿，以增強牢固性，石門鄉公所謂此違約，並主張扣減承攬報酬，並無理由。又系爭工程施工完成迄今已3年半，轉彎處歷經大水沖刷均完整無損，且千億公司亦未因使用較大石塊而減少支出工程費用，台灣省土木技師公會鑑定報告書與事實不符，並不足採。爰依承攬契約關係請求石門鄉公所給付140萬5814元（含未付之工程款80萬5814元及履約保證金60萬元）及法定遲延利息（原審判決台北縣石門鄉公所應給付千億公司94萬8014元，千億公司就其敗訴部分提起上訴）。並上訴聲明及對石門鄉公所上訴部分答辯聲明：㈠原判決不利於千億公司之部分廢棄。㈡石門鄉公所應給付千億公司45萬7800元及自91年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢石門鄉公所之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由石門鄉公所負擔。
二、上訴人台北縣石門鄉公所則以：系爭工程未經其驗收合格，亦未核發驗收證明書，屬未完工，不得請求承攬報酬。又千億公司依約應於90年5月30日前完工，惟於同年10月22日始申報竣工，石門鄉公所並於同年12月24日進行驗收，縱僅算至90年10月22日，千億公司亦已延遲135日，而應給付176萬5800元之逾期違約金。又石門鄉公所就90年8月26日至9月9日、9月16日至9月30日等期間亦未同意千億公司扣減工期，其91年5月24日函僅係以此作為完工之和解要約，並非部分免除債務，千億公司既已拒絕，則該要約已失效。況縱認千億公司有前揭不可抗力之事由，惟千億公司既已給付遲延，則就遲延中因不可抗力之損害亦應負責，故其不得以前開事由主張免除遲延責任。又鄉公所90年7月19日90北縣石工字第5351號函亦僅係催告千億公司於同年8月20日完工，如於該日前完工，即不將同年7月10日至20日之期間計入工期，惟千億公司既未於該期限內完工，則不得本此要求延長工期。再者，千億公司施作之石材有數量不足之情，且老梅溪左岸部分依約應以60至80公分寬之乾砌塊石施作，惟渠竟違約使用河床現有之大小不一石塊，此不僅破壞自然生態，亦致該部分工程對水流沖刷承受力不足而易生公共危險，渠之施工顯有瑕疵，石門鄉公所於施工時即已要求改正，惟渠置之不理，石門鄉公所始發函主張扣款44萬1745元，縱上所述，石門鄉公所至少可對千億公司主張違約金及瑕疵扣款共計220萬7545元，顯逾渠請求之金額，爰主張抵銷等語，資為抗辯（原審判決石門鄉公所應給付千億公司94萬8014元本息，石門鄉公所不服提起上訴）。並上訴聲明及對千億公司上訴部分答辯聲明：㈠原判決不利於石門鄉公所部分廢棄。㈡廢棄部分，千億公司在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。㈢千億公司之上訴駁回。㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由千億公司負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠千億公司於90年3月9日與石門鄉公所訂有工程合約書，由千
億公司承攬台北縣石門鄉老梅溪災害復建工程，總工程款為
436萬元，千億公司已經繳納履約保證金60萬元，石門鄉公所尚有工程款80萬5814元未付及履約保證金60萬元未返還。
㈡兩造原約定完工日期為90年5月30日以前，後因變更設計，
竣工日期展延至90年8月20日，千億公司施工期間，另有訴外人國進公司承攬老梅溪橋工程。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠本件工程已經完工並驗收：經查，千億公司主張系爭工程已
經石門鄉公所驗收之事實，除有台北縣石門鄉公所工程費決算書（見原審卷第38頁）上記載工程竣工日為90年10月22日外，另經證人即石門鄉公所負責系爭工程驗收之承辦員花家郎證稱：「工程有經過驗收，驗收結果工程部分有瑕疵，有扣款；其他部分合格就發款」「本工程已經完工，但是要扣款」「伊可決定是否驗收」等語（見原審卷第56頁筆錄）。
其雖亦證稱：沒有全部完工，是有瑕疵，瑕疵視為未完成等語。惟工作有瑕疵，定作人得依承攬契約或依法律向承攬人請求修補或請求償還修補必要費用，民法第493條第1項、第
2項有明文規定，並非工作不完成。再系爭工程除Ｂ段乾砌大石部分外，已於90年10月22日竣工，並於90年12月24日驗收等情，亦有臺北縣石門鄉公所91年5月24日90北縣石工字第0910004178號函在卷可參（見原審卷第60頁），是系爭工程已經石門鄉公所驗收無訛。石門鄉公所雖辯稱尚未核發驗收證明書，不能認已驗收合格云云。惟查，驗收證明書之性質僅係證明驗收完成之文書，尚非驗收程序完成之要件，是石門鄉公所以未發給驗收證明書抗辯系爭工程尚未完成，並不足採。千億公司已於90年10月22日申報完工，經石門鄉公所於同年12月24日驗收，堪予認定。
㈡千億公司延誤工期日數為35日：
⒈查兩造於工程合約書原約定於90年5月30日以前全部完工，
嗣因工程辦理變更設計，竣工日期展延至90年8月20日，有台北縣石門鄉工程議定後合約影本1份（見原審卷第113頁）及前揭石門鄉公所91年5月24日函在卷可憑，並經證人即石門鄉公所之職員 練維浚 證稱：91年5月24日函是我擬的，是去年年底報完工，今年1月才去公所辦理，我是根據前手張文將留下來的資料所核算出來的等語（見原審卷第93頁筆錄）。是系爭工程之完工期限已經延展為90年8月20日，石門鄉公所辯稱千億公司未為同意而失效云云，並非可採。
⒉又查依兩造所訂前揭工程合約書第17條第5項約定：「甲方
（指石門鄉公所）及乙方（指千億公司）因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，得遲延履約期限，不能履行者，得免除本契約責任。」，有工程合約書可參（見原審卷第10頁）。故如因天災或事變等不可抗力或不可歸責於千億公司之事由，致遲延工期者，不得視為千億公司遲延。千億公司主張90年8月8日至9月6日因老梅橋基礎橋面及外觀有訴外人國進公司搭建鷹架施工，致無法施工之期間計30日，並提出千億公司於90年8月28日、9月4日致石門鄉公所之函影本2份為證（見原審卷第25頁、第26頁）。惟依前揭石門鄉公所91年5月24日90北縣石工字第0910004178號函所載，因老梅溪橋工程搭設鷹架導致千億公司無法施工，石門鄉公所同意自90年8月28日至9月9日計13日不計工期，且證人即石門鄉公所之職員 李秋霖 亦證稱：「當初老梅溪及老梅橋部分工程同時在施作，因為都是石門鄉公所的工程，本來我們請千億公司先施工，老梅橋的部分先作，應該可以如期完成。本來應該可以在期內完工，但是因為遇到颱風及老梅橋的工程變更設計，所以才造成延誤。從千億公司要求我們拆除鷹架，到鷹架被大水沖走約１星期左右。」等語（見原審卷第58頁筆錄），千億公司則自承「應是10日左右」，參諸前揭千億公司致石門鄉公所之函件所示，千億公司係90年8月28日始提出系爭老梅橋之工程影響工程之進行，並非千億公司所稱之90年8月8日，是石門鄉公所同意千億公司自90年8月28日起至9月9日止計13日不計入工期，尚屬合理，千億公司主張該期間為30日，則無足取。
⒊千億公司另主張90年9月間因颱風帶來豪雨，自9月7日至30
日無法施工計24日，自10月1日至10月12日因9月份豪雨，含水量高，土壤鬆軟，無法施工，計12日無法施工，總計無法施工之期間為36日云云，並提出中央氣象局逐月氣象資料表影本1份為證（見原審卷第27頁）。查依前揭石門鄉公所91年5月24日90北縣石工字第0910004178號函所載，係同意自90年9月16日至90年9月30日計15日不計工期。次查依前揭中央氣象局氣象資料表所示，90年9月間單日雨量超過1百公厘之天數為9月5日、16日、17日、18日及26日，此有前揭氣象資料表可憑，而90年9月5日當日因訴外人國進公司之老梅橋工程影響，石門鄉公所同意千億公司不計入工期（至9月9日），已如前述，故石門鄉公所同意千億公司自90年9月16日起至30日止不計工期，亦屬合理。千億公司僅以施工地點在河川二側泥土牆，大雨過後，土壤含水量高，無法施工，主張應扣除之工期應至10月12日，然台灣天氣多變，9月期間仍為颱風季節，若有颱風來臨土壤中當然飽含水分，為眾所週知，千億公司包工程計算施工日數時即應併予估算，除非有非原先可估算之意外，施工單位原不應以自己施工技術不夠無法施工，隨意主張展延完工日期，千億公司未舉證此有何所據，抗辯尚非可採。
⒋系爭工程因變更設計預訂竣工日期係90年8月20日，實際竣
工日期為90年10月22日，履約逾期總天數為63日，扣除石門鄉公所同意無法施工之天數28日（90年8月28日至9月9日、9月16日至9月30日），此石門鄉公所同意無法施工之日數，依其同意內容觀之，係因無法施工而同意扣除，並非和解條件，石門鄉公所以此為和解條件云云，與函載內容不符，尚非可採，因此仍應扣除，計算千億公司實際逾期天數為35日（63-28=35）。
⒌石門鄉公所雖另辯稱千億公司主張不可抗力發生之時間均在
完工期限之後，依民法第231條第2項規定，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，且前揭91年5月24日函中有關不計工期之說明僅係訴訟外石門鄉公所對千億公司所為和解之要約，並非債權之部分免除云云。然查依據前述兩造工程合約第17條約定，因天災或事變等不可抗力或不可歸責當事人之事由，致未能依時履約者，均得展延履約期限，故只要不可抗力均得展延期限，係經兩造特別之約定，不受民法第231條第2項之限制；又石門鄉公所係因千億公司要求將第3人施工期間及豪雨造成無法施工之期間扣除，始以前開函文表示同意將部分期間扣除不列入工期，雖千億公司要求不列入工期之期間與石門鄉公所同意之期間並不完全相符，惟在石門鄉公所同意之範圍內，千億公司未持異議而默示同意，乃有拘束兩造之效力，非如石門鄉公所辯稱該函件僅係雙方和解條件之要約而已。
⒍依兩造工程合約第17條第1項約定，逾期懲罰性違約金係按
逾期日數，每日以契約價金總額3/1000計算。千億公司逾期日數為35日，則按系爭契約價金總額436萬元3/1000計算35日之懲罰性違約金為45萬7800元（0000000×0.003×35＝457800）。
㈢千億公司有使用不合約定之石塊施作系爭工程，石門鄉公所得以損害賠償為部分抵銷：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又承攬人工作之瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此觀民法第492條、494條及495條第1項之規定自明。
⒉查被上訴人施作工程分A、B兩段，其B段中關於老梅溪左岸
須於河岸旁乾砌大石，兩造於合約中明文約定須以60×80公分寬之乾砌塊石施作填實，有工程合約可考（見原審卷第10頁），石門鄉公所抗辯千億公司施作之Ｂ段乾砌大石不符契約約定，未以符合契約約定大小規格之石塊填置，業提出現場照片8幀為證（見原審卷第83頁至第90頁），雖千億公司否認施作之石材與契約約定不符，並主張照片中所示較大石塊部分，係河川之轉彎處，千億公司使用較大石塊，阻擋河水之沖刷，為有利於石門鄉公所及社會云云。經查，依石門鄉公所所提前揭照片所示，千億公司施作之工程確有部分石材大、小不一，石塊大小不但與契約約定不符而為違約，且呈大小不一之狀況，石塊間密度不一，空隙亦不一，導致承受壓力之程度亦不一，此對承受水流沖刷，將呈較不利之影響，將使河流流速嚴重湍急、河床被快速沖刷而影響安全，此部分亦經本院指定台灣土木技師公會鑑定結論認為「於老梅溪轉彎處施作乾砌石塊時，使用較大石塊，再於孔隙處以較小石塊填滿，並不會因而增強牢固，反而由於乾砌石塊間之規格尺寸差異性太大，接觸面不夠平整寬大，容易導致不穩固，造成沖刷崩塌」之情事，有鑑定報告附卷可參。雖千億公司又稱工程完工歷經３年均完好無損云云，但查若千億公司能依約定施工，更能保證將來之完好，是不得僅以過去３年未受損害即稱施工正確無誤，是千億公司該部分施工品質確有不符契約目的之瑕疵存在，石門鄉公所主張扣款，為有理由。
⒊石門鄉公所以千億公司塊石進料為1500立方公尺，與合約數
不符，並以千億公司提出之統一發票為據，於90年6月18日以90北縣石工字第4956號函主張扣款44萬1745元（含塊石進量不足扣31萬7845元，規格不符扣12萬3900元），此有千億公司所提該發票及石門鄉公所函影本在卷可憑（見原審卷第109頁、110頁）。惟查，系爭發票之開立時間為90年5月8日，石門鄉公所發函主張扣抵之時間則係同年6月18日，當時系爭工程均尚未完成，石門鄉公所即以千億公司使用之石材數量不足主張扣款31萬7845元，自非合法。再石門鄉公所稱千億公司施作之Ｂ段乾砌大石不符契約約定之60乘80公分規格，抗辯稱系爭工程有瑕疵，提出抵銷之抗辯，主張應扣款12萬3900元部分，系爭工程之瑕疵已如前述，前揭鑑定報告並稱千億公司使用較大石塊與契約原定方式減少支出工程金額為新台幣12萬3900元，經核與石門鄉公所前述90年6月18日90北縣石工字第4956號函所記載相符，則石門鄉公所主張此部分應扣除12萬3900元，為可採。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。從而，千億公司依據承攬契約關係，請求石門鄉公所給付工程款80萬5814元及返還履約保證金60萬元，於扣除逾期懲罰性違約金45萬7800元及工程瑕疵扣款12萬3900元後，尚得請求82萬4114元（000000+000000-000000-000000=824114），及自91年6月8日（起訴狀繕本送達之翌日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息之部分，為有理由，應予准許，其逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，千億公司請求石門鄉公所給付工程款，於82萬4114元及法定遲延利息之範圍內，應予准許，逾此數額之請求則應予駁回。原審就上開應准許部分，判決石門鄉公所給付，並依據千億公司聲請為供擔保之假執行宣告，並無不符，此部分石門鄉公所上訴意旨求予廢棄改判駁回千億公司之請求，為無理由，應予駁回。原審逾此金額判決石門鄉公所給付並假執行之宣告部分則尚有違誤，石門鄉公所此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判。至原審判決千億公司敗訴部分，經核於法並無不合，千億公司上訴意旨請求增加給付，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件石門鄉公所之上訴為一部有理由，一部無理由，千億公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年6月28日
民事第7庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年6月29日
書記官倪淑芳