臺灣高雄地方法院110年度訴字第222號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第222號刑事判決

裁判日期：民國110年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第222號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳素芳義務辯護人邱麗妃律師被告林智為選任辯護人 趙禹任 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8011號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號一至三「主文」欄所示之刑及沒收；有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年肆月。
乙○○無罪。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一犯罪經過欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林武吉 。
二、丁○○基於未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國109年3月間之某日，在高雄市某不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「 小宇 」之成年人購得如附表二編號
一、二所示槍、彈後，將之藏放於高雄市○○區○○路○○巷○○號內，以此方式持有前述槍、彈至109年4月8日13時15分為警查獲止。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、依司法院「刑事判決精簡原則」，證據能力部分因當事人均同意有證據能力（院卷第79頁），得不予說明。
二、被告丁○○如事實一所示販賣第二級毒品之犯行，業據其坦承在卷（偵卷第158-159頁；本院卷第323頁），核與證人（即購毒者）林武吉於偵訊中證述內容相符（偵卷第17-19頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第8-14、34-40頁；偵卷第163-166頁），足認被告丁○○前述任意性自白與事實相符，是被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行事證明確，應依法論科。
三、訊據被告丁○○固坦承持有附表二編號一、二所示槍、彈，及持有具殺傷力之子彈部分等事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：附表二編號一、二所示槍、彈，係同時向綽號「小宇」之成年人一起購入，但不知附表二編號一所示手槍具有殺傷力，購入時係作為裝飾之鑰匙圈使用，且該改造手槍未以試射法鑑定，無從確定是否具有殺傷力云云。是本件之爭點厥為：
（一）前述改造手槍是否具有殺傷力？（二）被告丁○○持有前述改造手槍時，是否知悉前述改造手槍具有殺傷力？
四、經查：
（一）被告丁○○於109年3月間之某日，在高雄市某不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年人購得如附表二編號一、二所示槍、彈，並將之藏放於高雄市○○區○○路○○巷○○號內，迄109年4月8日13時15分為警查獲止，且知悉附表二編號二所示子彈具有殺傷力等情，業據被告丁○○坦承在卷（院卷第77、360-361頁），並有本院就員警搜索過程錄影光碟實施勘驗之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書、110年6月15日刑鑑字第1100041278號函在卷可稽（偵卷第191-196頁；院卷第239、269-287頁），此情應堪認定。
（二）前述改造手槍具有殺傷力
1.按槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法（即實際試射）為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院109年度台上字第1933號刑事判決參照）。
2.前述改造手槍，經具槍枝殺傷力鑑定專業之內政部警政署刑事警察局，依檢視法、性能檢驗法實際操作檢測，認該手槍係非制式手搶，由仿轉輪手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬轉輪彈倉而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書在卷可稽（偵卷第191-196頁）。觀諸前述鑑定書記載之鑑定過程，並無鑑定顯然未盡確實或欠缺完備之情事，揆諸前述判決意旨，自難僅以前述改造手槍未經實彈射擊鑑測為由，遽認其鑑定結果不可採信。是附表二編號一所示改造手槍之擊發功能正常、可供擊發適用子彈而具殺傷力一情，應堪認定。
（三）被告丁○○知悉前述改造手槍具有殺傷力
1.附表二編號一、二所示槍、彈，係由被告丁○○同時向綽號「小宇」之成年人購入而持有，附表二編號二所示子彈經鑑定具有殺傷力，且被告丁○○知悉附表二編號二所示子彈具有殺傷力等情，業據被告丁○○供述明確，核與證人（即共同被告）乙○○於偵訊時證述：附表二編號一、二所示槍、彈均為被告丁○○所有等語相符（偵卷第32頁），並經本院勘驗員警於搜索過程中攝錄之影音檔案確認無誤（院卷第269-281頁），復有內政部警政署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書、110年
6月15日刑鑑字第1100041278號函在卷 可佐 （偵卷第191-
196頁；院卷第239頁），此情應堪認定。衡諸常情，前述改造手槍係與具有殺傷力之非制式子彈一同購入，且被告丁○○自承購入時知悉前述非制式子彈具有殺傷力一情，又被告丁○○自稱當時月薪約新臺幣（下同）6、7萬元，有未成年子女1名及高齡之母親需其扶養之家庭經濟狀況，以及其自承購入附表二編號一至三所示槍、彈所需費用為25,000元等語（院卷第360頁），對被告丁○○而言並非小額開銷等情狀以觀，其若非知悉前述改造手槍具有擊發前述非制式子彈之性能，當無以25,000元同時購入，而持有為違禁物之子彈，卻無手槍可供擊發之可能。是被告丁○○於購入時，主觀上知悉前述改造手槍具有殺傷力一情，應堪認定。
2.前述改造手槍遭員警於實施搜索過程中查獲時，係與被告丁○○持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等違禁物一同存放於藍色絨布袋內，而存放前述違禁物之藍色絨布袋外觀不透明，無法由外部察知藍色絨布袋內存放何物一節，業據本院勘驗員警於搜索過程中以密錄器攝錄之影音檔案確認無誤（院卷第269-281頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第42-45頁）在卷可佐，此情亦堪認定。而被告丁○○知悉前述子彈、第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命俱為違禁物一情，亦據被告丁○○自承在卷（院卷第
362頁），足認被告丁○○係為規避執法人員查緝，始將該等違禁物品存放於外觀不易遭人察覺之藍色絨布袋內，另由被告丁○○將前述改造手槍與上開子彈、毒品等違禁物共同藏放一處以觀，益徵被告丁○○就前述改造手槍具有殺傷力而同屬違禁物品一情，斷無不知之理。從而，被告丁○○於持有前述改造手槍時，主觀上知悉該改造手槍具有殺傷力一情，堪以認定。
3.被告丁○○雖辯稱：前述改造手槍係作為鑰匙圈使用，不知其具有殺傷力云云。然被告丁○○於審理中供述：本案員警實施搜索時，伊僅有一付鑰匙、一個鑰匙圈等語（院卷第363頁），是若前述改造手槍於員警查獲時，確如被告丁○○所辯係供作為鑰匙圈使用，自應於員警查獲時勾串有被告丁○○之鑰匙。惟前述改造手槍經員警實施搜索查獲時，其把手下方雖有勾串鑰匙所用之金屬圓環，但並未勾串任何鑰匙一情，業據證人（即到場實施搜索之警員）戊○○於本院審理中證述在卷（院卷第327頁），並有前述勘驗筆錄檢附之截圖在卷可參（院卷第277頁），是前述改造手槍於員警查獲時之狀況，顯與被告丁○○所述係將前述改造手槍作為當時唯一使用之鑰匙圈之情形不符。此外，前述改造手槍於員警查獲時，係與上開子彈、毒品等違禁物共同藏放於前述藍色絨布袋內，如被告丁○○係將前述改造手槍作為鑰匙圈使用，且依其所述當時僅有一付鑰匙、一個鑰匙圈，則其於每次取用鑰匙時，均須翻找藏放上開子彈、毒品等違禁物之藍色絨布袋，無異增加前述違禁物遭執法人員查緝之風險，顯與常情相悖。足見被告丁○○上開辯解，顯屬事後卸責狡辯之詞，不足採信。
（四）綜上，前述改造手槍具有殺傷力，且被告丁○○於持有前述改造手槍時，亦知悉該手槍具有殺傷力等情，均堪認定。被告丁○○如事實二所示持有具有殺傷力之槍、彈犯行事證明確，應依法論科。
五、論罪：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
1.被告丁○○如事實一所示販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自000年0月00日生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高，同條例第17條第2項則將減刑要件修正為較嚴格之「於偵查及歷次審判中均自白」，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告丁○○，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。
2.被告丁○○如事實二所示未經許可持有具殺傷力改造手槍之行為，係於員警於109年4月8日查獲時終了，於其行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，已於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。被告丁○○未經許可持有具殺傷力改造手槍之行為，依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定，應依該條例第7條第4項規定處罰，較修正前所依同條例第8條第4項規定為重，未較有利於被告丁○○，是應適用被告丁○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
（二）核被告丁○○如事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪；如事實二所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。
（三）被告丁○○於購入附表二編號一、二所示槍、彈後，持有該槍、彈至本案員警查獲時之行為，均屬繼續犯性質之實質上一罪關係，各應以一罪論。又被告丁○○前述單一繼續持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至被告丁○○如事實一所為2次販賣第二級毒品犯行及前述事實二所示未經許可持有具有殺傷力之改造手槍犯行，犯罪之時間、地點不同、方法各異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
六、刑之加重、減輕：
（一）被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行，業於偵、審中自白，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。
（二）被告丁○○於109年5月29日警詢、偵訊中供出其毒品來源為 洪志勇 ，員警依其供述查獲洪志勇販賣毒品之犯行，並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦一情，有高雄市政府警察局三民第二分局110年4月30日高市警三二分偵字第11071567600號函在卷可佐（院卷第115頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，依法減輕其刑。
（三）被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行，同時有前述多數減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項，由少至多遞減之。
（四）被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行，經依法遞減後，處斷刑之下限為有期徒刑1年2月，難認有情輕法重之情形。至被告丁○○前述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，亦無情堪憫恕之處，均無刑法第59條規定之適用。
七、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告丁○○明知第二級毒品甲基安非他命及附表二編號一、二所示具殺傷力之槍、彈均為法律禁止之違禁物，猶無視前述毒品對於人體健康之危害，為圖私利而販賣他人，亦漠視前述槍、彈對於他人生命、身體之危險，及對整體社會治安之影響，未經許可而購入持有，所為均不足取。被告丁○○就本案販賣第二級毒品犯行，犯後已坦承犯行，並積極協助執法人員查獲其毒品來源，堪認已有悔悟之意；然就持有具殺傷力之改造手槍部分，則飾詞否認，難認有何改過之心。復考量被告丁○○於本案之犯罪情節、販賣毒品次數為2次、毒品交易對象同一、販賣數量及所獲利益不多、持有槍彈之數量不多、持有槍彈之期間並非甚久等因素，兼衡被告丁○○之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並就被告丁○○所受如附表一「主文」欄所示之多數宣告刑之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示。
八、沒收：
（一）被告丁○○如附表一編號一、二所示販賣第二級毒品所得，應依刑法第38條之1第1、3項規定，於被告丁○○各次犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告丁○○持有扣案如附表二編號一所示之物，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（三）扣案附表二編號二所示子彈，業經試射擊發而裂解，已不具殺傷力；附表二編號三所示子彈，經鑑定不具殺傷力，均非違禁物；至其餘扣案物品，則無證據足認與被告丁○○本案犯罪相關，均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告丁○○基於持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意聯絡，將如附表二編號一、二所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈放置於高雄市○○區○○路○○巷○○號內而共同持有，至警方於109年4月8日13時15分查獲前述槍、彈時止，因認被告乙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。基於「無罪推定原則」，負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度台上字第423號刑事判決參照）。
三、檢察官認被告乙○○涉犯前述罪嫌，主要係以被告乙○○之供述、搜索扣押筆錄、附表二編號一、二所示扣案槍、彈、內政部警政署刑事警察局之鑑定書為其主要依據。訊據被告乙○○堅決否認有何前述檢察官所指罪嫌，辯稱：我是接到被告丁○○通知，請我將藍色絨布袋放到被告丁○○之機車置物箱，才會持該藍色絨布袋外出，我不知道藍色絨布袋裝有前述槍、彈等語。經查：
（一）證人（即到場實施搜索之警員）戊○○於本院審理中證述：實施搜索當天主要是查緝被告丁○○涉犯之毒品案件，我們還沒敲門，被告乙○○就剛好打開門要出來，據當天帶隊之警員 朱家宏 表示，當時被告乙○○手上就拿著裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋，員警打開藍色絨布袋後才發現裡面有扣案槍、彈等語（院卷第329-331頁）。其中，有關被告乙○○於員警尚未敲門前，即因外出而剛好開門，且開門時手持裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋一節，核與證人（即共同被告）丁○○於本院審理中證述：員警實施搜索當日，我在上班前就將物品收到藍色絨布袋內，大約10點多左右，我傳簡訊請被告乙○○將藍色絨布袋放到我的機車置物箱內，並未告知藍色絨布袋內裝有槍、彈等語（院卷第333-336頁）相符，參以裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋外觀不透明，無法由外察知藍色絨布袋內存放何物一節，業據本院認定如前，是自難排除被告乙○○於員警查獲其手持裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋時，僅係受被告丁○○之託，將不知其內裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋持往被告丁○○之機車置物箱放置之可能。從而，尚難僅憑被告乙○○於員警查獲時，手持裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋一情，遽論被告乙○○知悉藍色絨布袋裝有槍、彈。
（二）員警於實施搜索當日，查獲前述藍色絨布袋時，於開啟該藍色絨布袋前曾詢問被告乙○○袋內裝有何物，當時被告乙○○僅答覆「藥仔」，嗣於員警開啟前述藍色絨布袋發現扣案槍、彈並詢問被告乙○○時，被告乙○○僅回覆：沒有，那不是吧！…我不知道…等語一情，有前述本院勘驗筆錄及其附件之截圖內容在卷可參（院卷第273、275頁），核與證人（即共同被告）丁○○於本院審理中證述：我跟被告乙○○說，把那包「藥仔」拿到機車等語相符（院卷第335頁），是由被告乙○○於員警查獲扣案槍、彈當下之反應，及證人（即共同被告）丁○○之證述內容，自難排除被告乙○○於員警開啟前述藍色絨布袋前，不知前述藍色絨布袋藏有扣案槍、彈之可能。至被告乙○○雖於員警持查獲之槍、彈追問：「有試過嗎？」時，答覆：「沒有…」並有「我老公只叫我，就放在裡面，我不知道有那個殺傷力，我不知道」等語（院卷第283頁）之回應。然此等回覆均係於員警發現扣案槍、彈後進行追問下所為，且與前述被告乙○○於員警發現扣案槍、彈時之當下反應呈現驚訝之狀態不符，尚難憑此遽論被告乙○○於員警開啟前述藍色絨布袋查獲前，即已知悉前述藍色絨布袋內藏有扣案槍、彈而與被告丁○○共同持有。由此觀之，被告乙○○辯稱：當時因為緊張才會胡亂回覆等語（院卷第360頁），尚非全屬無稽。
四、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告乙○○主觀上知悉藍色絨布袋內裝有扣案槍、彈，是檢察官就其所指被告乙○○涉犯前述罪行之證據，未達於使本院確信為真實之程度，無從說服本院形成被告乙○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，就被告乙○○涉犯持有具殺傷力之槍、彈部分，自應為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官黃傳堯法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月27日
書記官郭素蓉附錄所犯法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。