臺灣高等法院100年度侵上訴字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第211號刑事判決

裁判日期：民國100年11月24日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第211號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡○○選任辯護人林契名律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3515號，中華民國100年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第2261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡○○成年人故意對少年犯強制性交罪共叁拾罪，均累犯，各處有期徒刑叁年陸月，應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、蔡○○前於民國92年間，因妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院以92年度少連訴字第29號判處有期徒刑3年2月，嗣經本院93年度少連上訴字第69號及最高法院93年度台上字第4759號駁回上訴確定在案，並於98年2月12日縮刑期滿執行完畢。詎蔡○○猶未悔改，於98年3月間，在臺北縣三重市（改制後為新北市三重區）三和夜市，經友人介紹而認識斯時未滿18歲代號00000000A號之少女（00年00月0出生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱：A女，起訴書誤載為00000000A），並向A女佯稱其為算命師致A女因而誤信而告知其有心儀對象，蔡○○得知此訊息後，竟基於強制性交之犯意，向A女謊稱其「具心電感應能力，A女僅須想著心儀男子，則A女與其做任何事情，該男子均能感應到」等語，致A女深信不疑，蔡○○即自98年3月間起至7月間止，先後與A女在臺北縣三重市某處之保齡球館、漫畫王漫畫店及公園等處見面，並藉心電感應名義，使A女壓抑性自主意識而違反意願，任由蔡○○撫摸A女胸部、下體，並以其手指或性器官插入A女下體方式，對A女強制性交得逞30次。嗣因A女之姑媽0000-0000C（真實姓名年籍資料詳卷，下稱：B女）發現A女懷孕，經追問A女並報警究辦，始查悉上情。
二、案經A女訴由改制前之臺北縣政府（改制後為新北市政府）警察局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠被告及其辯護人於本院準備程序時主張證人A女於警詢之陳
述無證據能力，經查，公訴人於本院審理時並未明確指出A女警詢所述是否與審判中有明顯不符之狀況，亦未說明A女警詢所述有何可信之特別情況及證明被告犯罪必要性，依同法第159條第1項，應認A女警詢所述為傳聞證據，無證據能力。
㈡除上開所示之外，本件下列所引供述證據，經本院當庭提示
，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人及證人之真實姓名，首先敘明。
二、訊據被告蔡○○固坦承係在算命時認識A女，並要求A女將其幻想成男友，於最後1次與A女外出時，以手摸A女胸部及體，然矢口否認有強制性交犯行，辯稱：我是被A女騙出去，僅在漫畫店裡發生一次性關係且是體外射精，A女是心甘情願，其餘均在公共場所約會，並無30次性關係云云。經查：
㈠上開事實，業據A女先後於偵訊及原審證稱：98年3至7月間
，我與被告因算命而有往來；被告對我說手讓他看一下，他可心電感應，若發生性行為，我喜歡的人才會喜歡我，我相信他有心電感應的能力，才跟他發生性行為。我不知道怎麼拒絕，因為我不懂，我只有相信他的話是真的。但被告有點強迫又硬要的感覺，我並不喜歡被告；被告第一次對我性侵害當時還未到暑假，其撫摸我胸部及下體，並用手指插入我下體，嗣後幾次才有用性器官插入我下體，遭性侵超過30幾次。每個禮拜見面約二、三次，每次都發生性行為，被告約我出去見面約有三四個月；性行為的地點有點類似開放空間，就是有拉門不能鎖，這是漫畫王，其他保齡球館、公園都是開放空間，外面或旁邊有人。我曾經想逃跑，但沒有求救過。每次跟被告出去都是我自願，但有點不太願意，又有點強迫，因為被告說我不出來的話，我跟我喜歡的人的感情會歸零，就要從頭開始；被告在摸胸及用手指插下體後才說要心電感應，我有跟他說不要，但被告當時說這是心電感應，這樣我喜歡的人會感應到，就會喜歡我；我和被告來往期間，有2、3次反抗說不要，其餘至少有27、8次我只能沈默，因為我相信這樣我喜歡的人會喜歡我，是被告叫我把被告當成喜歡的人的替身，雖與被告往來時，還是會討厭，但我相信他會算命；我有將被告推開過，但被告還是繼續做，有一次我將被告大腿捏到瘀青，當時是在漫畫王包廂內。我根本沒有自願過；最後一次跟被告發生性行為，我都認為被告會心電感應。因被告叫我不要跟人家講，所以我都沒說；被告說他會心電感應，最後發現是騙人的，我發現有小孩，整個人都崩潰，是我姑姑發現我懷孕告訴我被告是騙人的，我才知道等語（見98偵25747卷，以下稱偵查卷，第47至48頁、第50頁，98年度偵緝字第2261號卷，以下稱偵緝卷第43頁，原審卷第154頁反面至160頁）。互核A女先後證述內容均大致相合，且對於被告確實有以下體及手指插入、與被告性交之原因係因被告佯稱係算命師有心電感應能力、地點、方式及當下感覺等過程，均得為明確一致之敘述，且未違常情，應非係杜撰情節。縱A女陳述關於何以相信被告所言、是否自願與被告外出等情節，無法清楚明確敘述，然A女當時為年僅17歲學生，身心尚未發展健全、社會閱歷亦尚未豐富，自可能無法巨細靡遺陳述清楚，況A女對於基本事實之證述一致，尚難因部分情節未予以陳述明確遽認A女之陳述均不可採。
㈡另參A女處女膜8點鐘方向有舊裂傷，而A女於98年7月28、30
日經診斷已妊娠7週餘之事實，亦有亞東紀念醫院98年8月4日受理疑似性侵害事件診斷證明書、 周博治 婦產科診所98年7月28日診斷證明書及錫安婦產科內科診所98年7月30日診斷證明書各1份（見偵查卷證物袋）在卷可查，而A女懷孕胚胎經DNA-STR型別鑑測結果，並不排除被告為A女胚胎之生父，其親子關係機率預估為99.99%，此有內政部警政署刑事警察局98年9月8日刑醫字第0980108765號鑑驗書1份（見偵查卷第35頁）附卷足佐，復有A女憑記憶畫出與被告發生性行為之現場圖（見偵查卷第23頁），亦核與案發現場照片（見偵查卷第24至34頁）所示場景相符，足認A女與被告確實有性交行為之事實，而被告先後供述曾與A女發生5、6次性行為（見偵查卷第14頁）、有3次摸A女下體（見偵緝卷第38頁），是以被告辯稱未以手指及性器官插入A女陰道，係體外射精云云，顯與常理有違，顯不可採，益徵A女之陳述較為可信。
㈢至被告辯稱係A女騙他出去，僅有一次合意性行為，其餘均
屬單純約會云云。然被告多次以0000000000門號行動電話與A女0000000000門號行動電話聯絡，有通聯記錄（見偵卷第60至72頁）在卷可稽，且被告主動撥打A女行動電話高達26次（見偵查卷第61、62頁正反面、63頁反面、65、66、68頁正反面、69反頁、71、72頁），倘被告係受A女欺騙，何以屢屢主動打電話給A女？另遍觀全卷，均未見被告與A女間有何金錢往來與協議，縱A女姑媽B女偵訊時自承報警當天有用腳踢被告等語（見偵查卷第52頁），核與國軍高雄醫院診斷證明書記載被告胸壁挫傷（見偵查卷第57頁）及高雄縣岡山醫院診斷證明書記載被告陰囊挫傷（見偵查卷第84頁）等情相合，亦難認A女係有意騙被告外出，況B女於警局作筆錄時，對被告懷有相當恨意，倘A女、B女二人係為詐騙被告，應無此等情緒，是被告所辯顯不可採。復酌被告已年屆70歲，A女當時為年僅17歲學生，並有戀愛對象，衡諸客觀事證，A女與被告應非男女朋友關係無疑，且被告自承會算命，A女自有可能因信賴被告具有算命及心電感應能力而聽從被告指示，再觀被告邀約A女外出均非為賺取算命費用，亦非單純男女朋友約會，被告辯稱係A女騙伊云云，顯係臨訟卸責之詞，顯難採信。
㈣證人即漫畫王員工 林欣儀 雖於警詢時稱：A女與被告在店內
無異狀等語（見偵查卷第22頁），惟被告與A女均處有拉門之包廂內（見偵查卷第27至31頁），倘未有尖銳呼喊，一般人自難憑外觀察覺包廂內活動，況A女指出其僅有2、3次反抗捏被告大腿，其餘均係礙於相信被告會心電感應而忍耐沉默，故漫畫王店員在消費者走動頻繁之店內未能察覺包廂內異狀自屬當然，是林欣儀所稱並不足為被告有利之認定。
㈤又辯護人雖以縱被告有詐騙A女之行為，使A女現於錯誤，應
屬尚在修法之詐欺性交罪範疇，而非現行刑法規範之強制性交罪等語置辯。然按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其立法理由之一係因原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均與之相當。因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年台上字第3439號、94年台上字第4598號、96年台上字第5773號判決意旨均同此見解）。被告利用A女渴望與心儀男子相戀心態，即以算命之說，使年僅17歲A女相信其有心電感應能力，而違反A女性自主意願與之性交，此觀A女於原審中證稱：因被告說我不出來的話，我跟我喜歡的人的感情會歸零，就要從頭開始（見原審卷第157頁）；被告在摸胸及用手指插下體後才說要心電感應，我有跟被告說不要，但被告當時說這是心電感應，這樣我喜歡的人會感應到，就會喜歡我（見原審卷第158頁）等語可知，A女原無與被告性交易意思，卻因相信被告有心電感應能力，始壓抑其性自主決定權，任由被告為強制性交行為，被告以算命之手段，違反A女性自主意願而與之性交，與本罪所定構成要件相當，辨護人上開辯護，尚屬無據。綜上，被告以算命之說使A女相信其有心電感應能力，而壓抑性自主意識，與被告發生性行為，被告顯違反A女意願而為強制性交犯行。
㈥依A女偵訊中證稱：每個禮拜見面約2、3次，每次都發生性
行為，被告約我出去見面約有3、4個月，從98年3月間至7月間，大概被性侵害30次等語（見偵查卷第48頁）及於原審審理時證稱超過30次等語（見原審卷第155頁），以被告與A女每週見面2次，期間達4個月計算，被告與A女見面至少有32次，而被告亦自承約會30多次，故A女指述遭被告性侵至少逾30次非虛，依罪證有疑利於被告原則，認定被告對A女為強制性交30次。至A女於警詢表示遭性侵約十幾次（見偵查卷第6頁），乃初次應訊，嗣經深思熟慮下始再於偵查、原審表示至少30次，自以偵審所述為準。
㈦綜上所述，被告以違反A女意願而對A女為強制性交犯行，事
證明確，應依法論科。被告於本院聲請傳喚 黃裕惠 以證明有算命能力，惟此與強制性交待證事實無重要關係，而無傳喚必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項以其他違反其意願之方
法而為性交罪。被告先後30次對A女強制性交犯行，係每隔2、3天，復起意對A女性交，時隔有距，場所亦有漫畫王、公園及保齡球館等，應認被告各次行為均係臨時起意，係個別犯意之數罪，應予分論併罰。又被告於行為時，係年滿20歲之成年人，當時亦知悉A女為尚未年滿18歲之少年，被告故意對於未滿18歲之少年A女為犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑。又被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑及有期徒刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就成年人故意對少年強制性交犯行遞加重之。至公訴人起訴認被告先後多次對A女強制性交之行為，係於密接時地為之，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，屬接續犯，然如前所述，被告上開犯行，應為數罪，公訴意旨認屬接續犯一罪，容有誤會，附此敘明。
㈡原審以被告上開犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查
：①原審雖認定被告對A女強制性交之次數為30次，惟於理由欄中並未說明認定依據為何，顯理由不備；②原判決於理由欄壹、二、㈠中說明B女偵訊中證述有證據能力，卻於壹、二、㈢中認定B女偵查中所述係傳聞證據，前後齟齬；③原審未審酌被害人年僅17歲且因而懷孕，對A女之身心受損不輕，對A女未來求學、生活影響甚鉅，原審僅定執行刑有期徒刑8年，量刑過輕，亦有未洽。被告上訴否認犯行雖無理由，惟檢察官上訴認量刑過輕為有理由，且原判決亦有上揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告之素行不良，為逞一己私慾之犯罪目的，竟對年
僅17歲智識歷練淺薄A女謊稱具心電感應等抽象未知能力，致A女為求與心儀男子戀愛，而為違反性自主意願與被告為性交行為，不僅造成A女懷有身孕致身體與心理莫大傷害，更對社會良善風氣及治安影響甚深，兼衡被告犯後否認犯罪等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官張江澤法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國100年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利法第70條（加重刑法）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。