裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決105年度訴字第211號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡亞毅指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1913號、105年度毒偵字第1959號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，於民國99年11月10日停止戒治出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第130號為不起訴處分。另因施用第一級毒品案件，經本院102年度審訴字第421號判決判處有期徒刑7月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第183號判決判處有期徒刑4月確定，上開兩案嗣經接續執行，於103年12月21日執行完畢。詎其仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月16日為警採尿往前回溯1、2日內之某時，在其位於臺北市○○區○○路0段00號住所地，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年6月16日為警路檢攔查，因其為應受尿液採驗之列管人員，經員警依法採集尿液送驗後結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執（本院105年度訴字第211號卷〈下稱本院卷〉卷一第16
5頁至第169頁）；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
㈡本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成
及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、實體部分㈠認定事實之證據及理由
上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第30頁、第71頁、第170頁）；且被告為警採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年7月5日尿液檢體編號第106469號濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗表（尿液檢體編號：106469號、105年度毒偵字第1913號卷〈下稱偵字第1913號卷〉第7頁至第9頁、第15頁至第16頁)在卷可憑。參以依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；而毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；又依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記述，施用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為甲基安非他命1至5天、安非他命1至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月27日管檢字第0970011797號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函、97年12月31日管檢字第0970013096號函可稽，且為本院審理類此施用毒品案件職務上已知之事，是足見被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10
條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277號判決意旨參照）。查，本件被告前因施用毒品案件，受如事實欄所載之刑事處遇程序，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷一第6頁至第15頁）存卷可考，可知被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，旋於5年內再犯施用毒品罪，而據追訴、處罰，則揆諸前開規定及說明，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴審理。
⒉按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒊爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制
戒治暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，而再犯本件施用第二級毒品犯行，可認其缺乏戒斷決心，陷溺已深，然衡之施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，尚未直接侵犯其他法益；再念及其犯後已坦承犯行歷歷，態度尚佳；又考以被告多次施用毒品之前科素行，有前載臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自承為國中肄業之智識程度，入監執行前從事保全工作，每月收入約為新臺幣（下同）3萬元，現離婚、育有1名子女由其前妻扶養，現領有身心障礙證明及低收入戶證明之家庭生活經濟狀況，有本院審判筆錄（本院卷一第172頁）及被告之中華民國身心障礙證明（本院卷一第37頁、第74頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒋沒收部分⑴按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年
月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自被告行為後之105年7月1日施行；而毒品危害防制條例第18條第1項亦於105年
6月22日修正公布，自105年7月1日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律。
次本次刑法既已整體及全盤修正沒收章節，基於後法優於前法之原則，有關沒收實體法之規定，原應回歸刑法一體適用，不再適用早於本次刑法修正施行日前所制定之其他法律關於沒收實體之規定，此觀刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」即明。惟參諸毒品危害防制條例第18條第1項修正理由記載：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」可見毒品危害防制條例第18條第1項乃係因應刑法沒收章節施行後所為之修正，為刑法之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用，合先敘明。
⑵按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段雖有明文。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第4項、第38條之2第2項固亦各有明定。查被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球，雖為其所有供本件犯罪所用之物，然未經扣案，且已遭丟棄等情，業據被告供述在卷（本院卷一第30頁），是該等物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，且衡情該等物品又甚易取得，價值不高，倘若就未扣案之玻璃球吸食器予以宣告沒收，非但執行困難，且因該等物品取得、製造極易，就該等物品宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，且對被告施以主文所示刑期之法律效果，實足夠達法秩序之保護，爰認就該等物品宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，故本院審酌上揭情狀後，認就該等物品無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月1日為警採尿往前回溯5日內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣被告因另案遭通緝，於105年7月1日下午1時許，為警在臺北市○○區○○街○○○號查獲，因其為應受尿液採驗之列管人員，經員警採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，其次，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第
128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、詮昕科技股份有限公司105年7月15日尿液檢體編號第WZ00000000000號濫用藥物尿液檢體報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、全國施用毒品案件紀錄表等資料，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品之犯行，並辯稱：10
5年6月、7月間，我因為氣喘發作，就到聯合醫院陽明院區（下稱陽明醫院）住院，住了大約10幾天，我那段期間都是依據醫囑服用陽明醫院所開具的藥物，包含咳嗽藥水，我沒有施用第一級毒品海洛因。105年7月1日我是要回去拿衣服，因為我涉犯另案遭通緝，就被員警在路旁查獲了等語（本院卷一第31頁至第32頁、第71頁至第72頁）；其辯護人則為其辯護稱：被告並無施用第一級毒品的犯行。至被告在
105年7月1日經採尿送驗結果，雖呈嗎啡陽性反應的情形，惟依據卷附陽明醫院函，被告在105年6月16日至105年
7月19日在陽明醫院住院治療期間，每天服用4次含有少量鴉片成份的甘草止咳水，而依據卷附法醫研究所的函，如果受檢者確實在採尿前服用含有鴉片成份的甘草止咳水藥物，以致於受檢者尿液呈嗎啡陽性反應，可以視為醫藥用藥所致，是被告在住院期間既有服用醫生所開立之含鴉片成份藥物，於經常服用、不及代謝之情況下，可能導致被告尿液呈嗎啡陽性反應，基於罪疑惟輕的原則，不能逕認為被告有施用第一級毒品的情形等語（本院卷一第171頁至第172頁、第
175頁至第179頁）。經查：㈠被告於105年7月1日下午2時許，在臺北市政府警察局士
林分局，由員警經其同意採集其尿液送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應（檢出濃度為620ng/ml）及可待因陰性反應（檢出濃度為182ng/ml）等情，有被告之警詢筆錄1份（105年度毒偵字第1959號卷〈下稱偵字第1959號卷〉第8頁至第10頁）、詮昕科技股份有限公司105年7月15日尿液檢體編號第WZ00000000000號濫用藥物尿液檢體報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（偵字第1959號卷第4頁至第5頁、105年度審訴字第529號卷第22頁至第23頁)等資料在卷可憑，而堪認定屬實。
㈡而被告辯稱其於採尿送驗前，曾服用咳嗽藥水等語，應屬可採，如下所述：
⒈被告確於105年6月16日因輕度呼吸窘迫至陽明醫院急診並
住院，至同7月9日始出院，而其住院期間，陽明醫院醫師開立予被告服用之藥物中包含「晟德甘草止咳水（BrownMixture）」藥水，每次服用10c.c.、每日服用4次，且該藥水中含有鴉片酊（OpiumTincture）成分等情，有卷附衛生福利部中央健保署105年11月9日健保醫字第1050066750號函（本院卷一第44頁、卷二第1頁至第3頁)、卷附臺北市立聯合醫院105年11月14日北市醫陽字第10533654200號函所檢送被告之病情說明表單（本院卷一第56頁至第65頁)、卷附臺北市立聯合醫院105年12月7日北市醫陽字第10536699200號函及所檢送被告之病歷資料影本、醫師所開具之病情說明表單（本院卷一第84頁至第85頁)等資料在卷可憑，可知被告於本次經員警採尿送驗前，確實有因住院而服用晟德甘草止咳藥水之事實。
⒉且被告於105年7月1日為警採尿時，即於「應受尿液採驗
人尿液檢體採集送驗紀錄」表格中「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」欄勾選「是」，且於警詢中亦供稱採尿前有服用感冒藥水等語，亦有警詢筆錄1份在卷可憑（偵字第1959號卷第10頁），足見被告辯稱曾於為警採尿前服用咳嗽藥水乙情，應非虛妄。
㈢而經本院檢附前開被告之尿液檢驗報告及被告住院期間之病
情說明單，函請法務部法醫研究所說明結果：由被告之前開尿液檢驗報告可得知，被告尿中檢出嗎啡濃度為620ng/ml、可待因濃度為182ng/ml，前開尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因所致，而服用「甘草止咳水」含鴉片酊（OpiumTincture），鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥物，該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，此有法務部法醫研究所105年12月5日法醫毒字第10500065850號函在卷可憑（本院卷一第78頁）。準此而論，被告上開所辯尚非無據，則被告雖經尿液檢驗呈現嗎啡陽性反應之結果，惟該結果並不能排除係因服用「晟德甘草止咳水」所致之可能。
㈣再者：一般施用海洛因者，於其體內之海洛因代謝物嗎啡可
檢出時限內所採得之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值（單位均為ng/ml，下同），動輒高達數千、甚至上萬之程度，此為法院歷來審理施用第一級毒品案件於職務上所知悉者；惟觀諸前揭被告尿液檢驗報告，其尿液中檢出可待因濃度值僅為182ng/ml，低於行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部，以下均同）所公告之閾值，而所檢出之嗎啡濃度值，亦僅為620ng/ml，並未超出行政院衛生署所公告之閾值（300ng/ml），明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值，亦與一般施用海洛因毒品者之情狀顯有不同。又被告既非係當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依前開尿液檢驗報告，即遽以認定被告於105年7月1日下午2時許，經警採尿回溯5日內內，必有施用第一級毒品海洛因之犯行。是被告為警採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然此是否另因服用晟德甘草止咳水所致，即非無合理之懷疑存在，無從令法院形成被告有罪之確信，自難僅憑前開尿液檢驗報告即遽入被告於罪。
㈤至被告於102年間，雖曾因施用第一級毒品，而經法院判處
罪刑，惟被告其後即未再有施用第一級毒品經法院判處罪刑之紀錄，亦有前開被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑，自不能以被告曾有前開施用第一級毒品之前科，即為不利於被告之認定，附此敘明。
五、綜上所述，本件依公訴意旨所舉證據，尚不足證明被告有何施用第一級毒品海洛因之犯行，本院復查無其他積極證據證明被告有公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因之犯行，既不能證明被告犯罪，爰依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂永魁到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第三庭審判長法官郭惠玲
法官李佳芳法官李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游士霈中華民國106年5月1日附錄本案論罪科刑所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。