裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第880號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：竊佔等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第880號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人洪條根律師上列上訴人因被告竊佔等案件，不服本院中華民國94年8月24日94年度簡字第4488號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第3814號），提起上訴，並請求併辦，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
辛○○連續意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、辛○○於民國89年8月10日出資購買坐落於高雄市○○區○○○段○○○○號土地上（下稱1247號土地）建號05772號之建物（下稱05772號建物），即門牌號碼高雄市○○區○○街○號之房屋一棟，登記為辛○○所有，乃於92年4、5月間，辛○○明知該屋後方之土地屬第1247號共有土地之一部分，辛○○僅持有該土地之所有權1257分之34，竟意圖為自己不法之利益，未經其他之共有人甲○○等人之同意，即擅自委請不知情之工人以鋼筋、水泥增建建物於該土地上如附圖
B部分（卷內高雄市政府地政處新興地政事務所95年11月17日土地複丈成果圖）所示之位置，以此方式竊佔甲○○等人之共有土地，面積達21.33平方公尺（聲請簡易判決處刑書誤植為A部分土地面積26.87平方公尺，應予更正）；嗣經甲○○向高雄市政府工務局（下稱工務局）檢舉辛○○上開擴建部分係屬違章建築後，經工務局所屬違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）於92年5月26日至上開地點勘查後，認定上開增建部分，係屬在法定空地上之增建，未經審查許可發予執照，係屬實質違建，隨即於同年6月27日由拆除大隊派員前往上開地點執行，將上開增建部分全部拆除，惟地面上尚留有之附著於地上裸露之鋼筋、水泥未予移除，詎辛○○於該隊拆除完畢後，復於92年8、9月間，擅自就該違章建築之部分加以重建，嗣經該拆除大隊於同年9月18日勘查後，復於翌日再派員第二度拆除該違建部分（拆除ＲＣ樓板部分至不堪使用），辛○○於92年10月初仍執意就上開拆除部分加以重建，經該違建拆除大隊於同年10月6日勘查後，於同年月8日再派員第三度加以拆除（拆除ＲＣ樓板部分至不堪使用），辛○○始就被拆除部分未再予重建，嗣經共有人甲○○舉發，始為警查獲上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、卷附台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官履勘筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係上開檢察官依刑事訴訟法所定偵查作為後按勘驗結果製作之紀錄文書，係「法律有規定者」，為刑事訴訟法第159條第1項所規定之除外事項，認具有證據能力。
二、又卷附之高雄市政府新興地政事務所93年5月11日、94年5月2日（均A部分）、95年11月17日（B部分）複丈成果圖各1份等書面資料，為上開鑑定機關受偵查檢察官、本院囑託而於現場複丈測量後本於職務上所製作、登載之證明文書，檢察官、被告及其辯護人均未提出有何顯不可信之情況，且與待證事實有關聯性，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款所定其他於可信之特別情況下所製作之文書，認具有證據能力。
三、又卷附之高雄市○○區○○○段第1247號、第1247之2號地籍圖謄本、同段第5772號、5764號建號建物登記謄本各1件等資料，為上開登記機關公務員職務上製作紀錄，儲存於電腦網路，並依民眾之隨時申請而發給，檢察官、被告及其辯護人均未提出有何顯不可信之情況，且與待證事實有關聯性，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之紀錄文書，認具有證據能力。
四、復以卷附之工務局函7件、工務局使用執照、工務局違建拆除大隊函、派工執行成果表、違建案件處理登記簿、拆除照片、拆除紀錄表、新興地政事務所函、公寓大廈區分所有權人名冊、聯宏民族商城公寓面積計算表、聯宏公寓大樓64年竣工原始建築圖各1份、現場照片11紙等書面資料，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均表示無意見，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開書面陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告辛○○於警訊、檢察官偵訊及本院審理中坦承不諱，與告訴人甲○○之指訴相符，且經證人丙○○、己○○、庚○○、陳 張採菊 於本院證述明確（參本院卷第
172、175、176、178、182頁），且有上開土地、建物登記謄本、檢察官勘驗筆錄、本院二次勘驗筆錄、現場照片11紙在卷足憑；再被告於附圖B部分土地上未經取得建照所三度搭建之建物確屬違建，而先後經主管機關拆除大隊三次派員執行拆除等情，亦有工務局函7件、工務局拆除大隊函附派工執行成果表、違建案件處理登記簿、拆除照片、拆除紀錄表、新興地政事務所函等資料在卷可資佐證；而被告所佔用如附圖B部分土地，面積達21.33平方公尺，並有卷內新興地政事務所95年11月17日土地複丈成果圖1紙在卷可稽。又公訴人、被告及其辯護人均表明：起訴檢察官聲請原審法院簡易判決處刑部分係針對B部分土地，附圖所示之B部分即被告92年間多次加蓋經拆除大隊打洞、拆除之土地部分無訛，有本院審判筆錄、現場勘驗在卷足參（參本院卷第
204、205、193、230頁），已臻明確。是被告有竊佔、強制拆除後復行違法重建之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行。再行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文；又新舊刑法關於刑之規定，雖採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例著有明文。玆經如附表所示之整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而，依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法，合先敘明。
三、核被告辛○○所為，其竊佔共有之B部分土地之犯行，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項處斷，其於違建遭拆除大隊強制拆除後復行違法重建之犯行，係犯建築法第95條之強制拆除後違法重建罪。被告上開所為多次違建遭強制拆除後復違反規定予以重建之犯行，犯意相同，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正施行前刑法第56條連續犯之規定，僅論以一強制拆除後違法重建罪，並依法加重其刑。又被告所為上開竊佔罪、強制拆除後違法重建罪二罪間，有方法、結果之關係，構成修正施行前刑法第55條後段之牽連犯，應從一重之刑法第320條第2項之竊佔罪論處。
四、原審判決對於被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟原審法院就被告竊佔與甲○○等人共有之B部分土地，面積為
21.33平方公尺，循聲請簡易判決處刑書之意旨，誤認為26.87平方公尺，尚有疏誤；再本件原審判決後，刑法有關如附表所示之各項法律規定已經修正施行，原審判決未及比較適用，亦有未合。上訴人循告訴人之請求，以被告另有竊佔如附圖所示A部分土地及量刑過輕而提起上訴意旨，雖無理由（詳下述），惟原審判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為求本身之利益，而佔用共有之法定空地，佔用之面積，且經主管機關拆除後一再違法重建，漠視國家對於建築物之管理及公共安全，惡性非輕，惟念其佔用之期間尚非長久，且其前未有犯罪之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，平日素行尚稱良好，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，B部分現已經主管機關拆除，被告未再竊佔等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、又公訴人循告訴人之請求以：被告另於佔用B部分土地之前之89年間，即已先竊佔A部分土地，面積達26.87平方公尺（即告訴人指訴勘驗現場照片上被告地面搭蓋作為廚房、倉庫使用，夾層上有男人澆花之區塊，下稱A部分土地）之行為，與本件之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基於概括之犯意反覆為之，為修正施行前刑法之連續犯，屬裁判上一罪，該部分應為本件聲請簡易判決處刑效力所及，原審未及斟酌，難認原判決允當，請予撤銷改判等語，提起上訴。惟查：
㈠訊據被告辯稱：就A部分土地上建物原本即伊在使用，後來
伊有隔夾層，伊是89年間整修，該建物也是佔用在第1274地號上，伊是有權使用，A部分建物是之前買房子時就有了，
A部分拆除大隊並沒有拆等語。經查：證人即告訴人甲○○於本院具結證稱：被告於89年間買房子來開洗衣店，然後就佔用A部分，被告在A部分土地上有鋼筋水泥RC建築，A部分是89年佔用的，尚未拆除等語（參本院卷第148頁）；而證人即被告之前手戊○○及其母丁○○○於本院具結證述：伊母親之前賣尚文街5號房屋給被告時，就有A部分，裡面現在有重新裝潢，現在是廚房，後面有一個鐵門，牆壁是水泥做的；伊是照原來使用之土地賣給被告，伊買的時候是一樓，裡面有中空樓中樓等語；系爭房屋後面當時使用就有放置螺絲，還有放洗衣機，房子賣給被告時，應該是有夾層等語明確（參本院卷第166、167、169；221、222頁）；再告訴人請求檢察官聲請傳訊之證人丙○○、己○○、庚○○均於本院審理中一致證稱：現在A部分水泥結構之建物，是被告約於89年夏天所搭建等語明確（參本院卷第171、17
4、178頁），是被告向前手戊○○買賣交付而使用A部分土地，於89年間搭建現在水泥建築等情，堪稱明確，則被告於89年夏天搭建A部分建物後，距離本件被告論罪竊佔B部分土地之行為時點92年5月至10月間，已近3年之久，時間上尚難謂係緊接、連續為之，被告縱有竊佔A部分土地之行為，自難認與其竊佔B部分土地之行為係基於概括犯意反覆為之，是被告事後竊佔B部分土地之犯行，顯係另行起意為之，則其先前佔用A部分土地之行為，核與本件上開論罪犯行間，並無修正施行前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，況被告否認有此部分竊佔犯行。從而，本院就上訴部分自無從併予審理，是以檢察官請求撤銷原判決，亦無理由。
㈡另被告繼續佔用A部分土地，是否觸犯刑法第320條第2項
之竊佔罪部分，自應退回台灣高雄地方法院檢察署檢察官另為適法之處理。至被告於佔用A部分土地上搭建水泥建物部分，是否有增建、擴建、是否構成違章建築而經主管機關認定須予拆除一節，核屬被告、告訴人及其他共有人間之民事糾葛、違建管理，宜循民事、行政程序解決，附此敘明。
四、據上論結，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項，建築法第95條，刑法第11條前段、第2條第
1項前段、第320條第2項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現刑法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官楊筑婷法官李昆南以上正本係照原本作成，證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年4月4日
書記官黃美玲附圖：95年11月17日土地複丈成果圖1件。
附錄本案判決之論罪法條：
刑法第320條（竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│2條之規││法第1條之1│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│等值，是││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│新法並未│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││較有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑下限│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利││變更】刑法第│││由銀元10元（亦│││33條第5款：│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯之適│連續數行為而犯同一罪名者，│廢止（刪除）│修正施行後數行│舊法有利││用】原刑法第│以一罪論。但得加重其刑至二││為應論以數罪併│││56條│分之一。││罰之。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【牽連犯之適│犯一罪而其方法或結果之行為│廢止（刪除）│修正施行後已經│舊法有利││用】原刑法第│犯他罪名者，從一重處斷。││廢除牽連犯，無│││55條後段│││法從一重處斷。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││├──────┼─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比較結果│以舊法對於被告較為有利。││││└──────┴────────────────────────────────────────┘