臺灣臺中地方法院104年度訴字第881號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第881號刑事判決

裁判日期：民國104年12月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第881號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林榮祥選任辯護人沈暐翔律師被告徐政興上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18941、19054、21095號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號一至九號所示之罪，各處如附表一編號一至九號主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑柒年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○犯如附表二編號一、二號所示之罪，均累犯，各處如附表二編號一、二號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○（綽號「 阿祥 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有或轉讓，竟以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而分別為下列犯行：
㈠丁○○（所涉幫助施用部分，由本院另行審結）因知悉林中
雲欲購買甲基安非他命施用，先以持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○所有之上開行動電話聯絡，談妥交易地點後，丁○○即偕同 林中雲 騎機車至臺中市○區○○路4段與旱溪西路口，於民國104年7月4日20時後某時，乙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，交付重量不詳之甲基安非他命1包給渠等中之一人，並收取價款新臺幣（下同）1,000元，而完成交易。
㈡乙○○於104年6月29日21時31分許，以其所有之上開行動
電話，與 王志偉 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，乙○○前往王志偉位於臺中市○○區○○路○○○號5樓之租屋處樓下，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，交付重量不詳之甲基安非他命1包給王志偉，並向王志偉收取價款500元，而完成交易。
㈢乙○○於104年7月1日16時24分許，以其所有之上開行動
電話，接獲王志偉以門號0000000000號行動電話洽購甲基安非他命，談妥交易地點後，於同日16時41分後某時，乙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺中市太平區某混凝土廠附近，交付重量不詳之甲基安非他命
1包給王志偉，並向王志偉收取價款1,000元，而完成交易。
㈣乙○○於104年7月1日11時56分許，以其所有之上開行動
電話，接獲 顏明順 以門號00-00000000、00-00000000號公用電話洽購甲基安非他命，於同日17時28分許，又接獲顏明順以門號00-00000000號公用電話之來電，談妥交易地點後，於同日17時50分後某時，乙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺中市太平區國軍臺中總醫院（即803醫院）門口，交付重量不詳之甲基安非他命1包給顏明順，並向顏明順收取價款1,500元，而完成交易。
㈤乙○○於104年7月9日19時44分許，以其所有之上開行動
電話，接獲 李天正 以向 劉明弦 （另案通緝中）借用之門號0000000000號行動電話洽購甲基安非他命，談妥交易地點後，於同日20時42分後某時，在臺中市○○區○○路○○○號全家便利商店附近，乙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，當面與李天正議定甲基安非他命1包價款2,500元，乙○○先將其身上現有之重量不詳、價值約1,000元之甲基安非他命交付給李天正，並向李天正收取價款2,500元，嗣於同日22時、23時許，乙○○再度前往同址，將重量不詳、價值約1,500元之甲基安非他命1包交付給李天正，而完成交易。
㈥乙○○於104年6月中旬某日，復基於意圖營利販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯意，在臺中市○○區00000000000號「弘文」（音譯）之友人住處，交付重量不詳之甲基安非他命1包給周○盛（00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷），並向周○盛收取價款500元，而完成交易。
二、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠丙○○因知悉甲○○欲購買甲基安非他命施用，而受甲○○
之委託，基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於104年6月25日15時59分許，借用真實姓名年籍不詳、綽號「 楊仔 」之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所有之上開行動電話，向乙○○表示甲○○欲購買毒品，要求乙○○讓甲○○賒欠，並約定交易地點為臺中市太平區臺中國軍總醫院（即803醫院），嗣於同日16時33分後某時，甲○○依約前往該址，乙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，交付重量不詳之甲基安非他命1包給甲○○，並讓甲○○賒欠價款500元。
㈡丙○○因知悉甲○○欲購買甲基安非他命施用，而受甲○○
之委託，又另基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月17日19時17分許，先以其持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○所有之上開行動電話聯絡後，騎機車搭載甲○○前往臺中市○○區○○路上之中日超商，於同日21時34分後某時，乙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於該址交付重量不詳之甲基安非他命
1包給甲○○，並向甲○○收取價款500元。
三、另乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係經行政院衛生福利部公告列管之禁藥，依法不得轉讓，於104年7月3日20時14分許，以其所有之上開行動電話，接獲 楊宗原 以門號0000000000號行動電話聯絡後，竟基於轉讓禁藥之犯意，於同日23時27分許，前往楊宗原位於臺中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號之住處樓下，將重量不詳之少許甲基安非他命（未達淨重10公克以上），置於楊宗原之機車腳踏墊底下，無償轉讓禁藥甲基安非他命給楊宗原施用。
四、嗣因警方對乙○○所有之上開行動電話實施通訊監察，並持本院核發之搜索票前往乙○○位於臺中○○○區○○路○段○○○巷○弄○號之住處搜索，因而扣得乙○○所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命
1包（驗餘淨重0.2824公克），始循線查悉上情。
五、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
壹、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院98年度台上字第7563號判決意旨參照）。本案係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向本院聲請核發通訊監察書，有本院104年度聲監字第1498號、104年度聲監續字第1657號通訊監察書在卷可憑（見偵字第21095號卷第21、22頁），且公訴人、被告乙○○及其選任辯護人、被告丙○○於本院審判程序中，對於警員依監聽錄音內容製作之通訊監察譯文內容，均未表示爭執，本院亦於審判期日提示該通訊監察譯文而為合法調查，揆諸上開說明，該通訊監察譯文，自具有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告乙○○及其選任辯護人、被告丙○○均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
叁、本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑
事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○販賣、轉讓甲基安非他命部分：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理
中坦承不諱，核與證人周○盛於警詢中、證人顏明順於偵查中、證人王志偉、楊宗原、李天正、甲○○、丙○○於警詢及偵查中之證述情節相符，並有門號0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院10
4年8月3日草鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第1894
1號卷第45至51、241頁），以及扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告乙○○於事實欄一、二所為，均屬有償交易，且被告乙○○亦於本院訊問時供稱：伊係以500元至1,000元向上手購買甲基安非他命後，從中拿一些出來供自己施用，剩下的就轉賣出去等語（見本院卷第22頁反面），復無其他證據足認被告乙○○係另基於某種非圖利本意之關係，而交付甲基安非他命，是被告乙○○所為如事實欄一、二所示犯行時，主觀上均具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案此部分事證明確，被告乙○○有上開販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、被告丙○○幫助施用甲基安非他命部分：㈠訊據被告丙○○固不否認其有替甲○○撥打電話聯絡被告乙
○○詢問購毒事宜之舉，惟矢口否認有何幫助施用甲基安非他命之犯行，並辯稱：甲○○也認識乙○○，不需要經過伊購買毒品；104年6月25日當天沒有交易成功；伊是因為剛好在路上遇到甲○○，甲○○拜託伊騎車載他，又借用伊的手機打電話給乙○○，伊有和乙○○在電話中通話，也有騎車載甲○○去找乙○○碰面，次數只有1次，地點在803醫院前面的路上，伊還沒騎到超商時，甲○○就叫伊停車，甲○○自己過去找乙○○，伊不太曉得甲○○與乙○○見面要做什麼云云。惟查：
⒈被告丙○○於104年6月25日15時59分，曾借用真實姓名年
籍不詳、綽號「楊仔」之門號0000000000號行動電話，撥打電話給被告乙○○，表示：「大頭仔問有沒有？」、「拿一千讓他欠啦」、「我叫他去那裡，你給他，星期一他再給你啦」等語，嗣於同日16時33分，甲○○自行抵達803醫院後，再以上開門號0000000000號行動電話連絡被告乙○○，被告乙○○即表示其將於3分鐘後抵達等節，有卷附之通訊監察譯文可稽（見偵字卷第175至176頁）；又被告丙○○於
104年7月17日19時17分，亦曾以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話給被告乙○○，表示：「你如果有方便，拿一千塊過去他那裡，他快死了」等語，並於同日21時24分再度致電被告乙○○約定碰面地點，且於同日21時34分許騎機車搭載甲○○，前往位於臺中市○○區○○路上中日超商與乙○○碰面等節，亦有卷附之通訊監察譯文可稽（見偵字卷第177至178頁），核與證人乙○○於本院審理中證稱：104年6月25日15時59分是伊和丙○○通話，16時23分和下一通（即16時33分），則是伊和甲○○的通話；在15時59分的通話中，「大頭仔」是指甲○○；104年7月17日19時17分，是伊與丙○○的通話，19時32分是伊和甲○○的通話，21時24分、21時34分則是伊和丙○○的通話，丙○○19時17分打電話給伊，目的是要拿甲基安非他命，購買毒品的人應該是甲○○等節相符（見本院卷第96至97頁），且被告丙○○於警詢時亦供承：（問：為什麼甲○○購買毒品都要由你聯繫乙○○？）因為他跟乙○○不熟等語（見偵字第19
054號卷第9頁），可見被告丙○○確有於104年6月25日、7月17日，受甲○○委託，撥打電話給被告乙○○聯絡購毒事宜，且於104年6月25日該次並要求被告乙○○讓甲○○賒欠，於104年7月17日該次另騎機車搭載甲○○至中日超商與被告乙○○碰面，是被告丙○○辯稱：甲○○也認識乙○○，不需要經過伊購買毒品；伊不太曉得甲○○與乙○○見面要做什麼云云，顯與事實不符，不足採信。
⒉雖被告丙○○於本院審理中辯稱：104年6月25日當天沒有
交易成功云云。惟查，證人乙○○於本院審理中已明確證稱：伊自104年6月迄今和甲○○共交易2次，伊可以確認伊有交付甲基安非他命給甲○○2次，日期分別是104年6月25日、104年7月17日，104年7月17日那次伊有拿到500元，104年6月25日那次則沒有拿到500元等語（見本院卷第97至98頁），核與被告丙○○於偵查中供稱：104年6月25日15時59分至16時33分之通訊監察譯文內容，是要跟乙○○買毒品，一開始是伊先打給乙○○，問他有無毒品，「大頭仔」就是甲○○，因為甲○○沒有錢，伊想說是朋友，就幫甲○○跟乙○○說讓他欠，約在803醫院門口交易，這次有交易完成，因為伊和甲○○的易付卡都沒有錢，才在路上向「楊仔」借門號0000000000號行動電話，是因為甲○○問伊有無門路拿毒品，伊才替甲○○打這個電話；104年7月17日19時17分至21時34分之通訊監察譯文內容，是向乙○○購買（甲基）安非他命，約在太平中日超商進行交易，甲○○有買到，伊沒有買到，是甲○○叫伊載他去的等節相符（見偵字第19054號卷第23至24頁），足認104年6月25日、
7月17日，被告乙○○與甲○○均有完成交易，是被告丙○○上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，要難採信。
⒊另證人甲○○於本院審理中，先證稱：104年6月25日伊是
否有向乙○○購買甲基安非他命，時間久了，伊忘記了云云，經檢察官提示其於104年7月28日之偵訊筆錄後，則改稱；那天伊有去，是自己去拿的，騎向朋友借來的機車去找乙○○，那次根本沒有拿到東西；伊是用公用電話撥打電話給乙○○聯絡購毒事宜，幾點撥電話伊忘記了；伊是聽人家說乙○○在賣毒品，就隨便問問，乙○○如何回答伊不記得了云云，復證稱：伊只有叫丙○○打電話給乙○○1次，那次丙○○有沒有騎車載伊去向乙○○購毒，伊忘記了；伊記得有一天有下雨，該次有拿到甲基安非他命，至於另外一天就忘記了，伊僅向乙○○買過1次甲基安非他命云云（見本院卷第92頁反面至95頁）。惟查，104年6月25日係由被告丙○○於15時59分，借用真實姓名年籍不詳、綽號「楊仔」之門號0000000000號行動電話，受甲○○之委託，撥打電話給被告乙○○聯絡購毒事宜，已認定如前，且證人甲○○前於偵查中亦明確證稱：104年6月25日有交易，先用欠500元，電話內稱「拿一千讓他欠」，是丙○○講的，事實上伊身上沒有錢，打算賒欠，乙○○不願意讓伊欠到1,000元，只願意給伊500元（的毒品）等語（見偵字第18941號卷第19
1頁反面至192頁），參以證人甲○○於本院審理時表示：伊於偵查中所述係出於自由意志，對於檢察官的問題，伊記得的就回答，不記得的也沒有說等語（見本院卷第93頁反面），且證人甲○○於偵查中作證時，距離案發時間僅1個多月，衡情應以其當時之記憶較為清晰，故證人甲○○於偵查中之證述，應較為可採，至其於本院審理中之證詞，或因記憶不清，或為事後附和、迴護被告丙○○之詞，而與事實不符，自不足以採為有利於被告丙○○之認定依據。
⒋綜上，本案此部分事證亦臻明確，被告丙○○確有幫助施用甲基安非他命犯行2次，堪可認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、被告乙○○販賣、轉讓甲基安非他命部分：㈠查被告乙○○行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正
公布，並於同年月4日生效，該條第1項之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之
概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院10
1年度台上字第3074號判決意旨參照）。查被告乙○○就事實欄二㈠部分，既已交付甲基安非他命給甲○○，並讓甲○○賒欠價款500元，依上開說明，自屬販賣既遂。
㈢次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁
藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
故本案被告乙○○所為事實欄三部分，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈣是核被告乙○○所為，就事實欄一、二部分，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三部分，其係轉讓少許甲基安非他命（價值約500元）給楊宗原，業據被告乙○○ 陳明 在卷（見本院卷第21頁反面），且無證據足認被告乙○○轉讓甲基安非他命之數量已達上開公告之淨重10公克以上，故核被告乙○○此部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告乙○○如事實欄一、二所示各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；另因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告乙○○轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告乙○○所犯如事實欄一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命8次、如事實欄三所示轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯行，犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。
㈤加重減輕事由：
⒈被告乙○○於警詢、偵查及本院審判中，均已自白有事實欄
一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至就其亦於偵查及審判中自白轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，本於法律整體適用不得割裂原則，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），故其所為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，爰不予減輕；另被告乙○○雖曾於警詢中供出其毒品來源，惟因尚未查獲（見本院卷第75頁），故就其所為如事實欄一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用，均併此敘明。
⒉至被告乙○○就事實欄一㈥部分，雖係販賣第二級毒品甲基
安非他命給未成年人周○盛，惟因販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、最高法院10
2年度台上字第1162號判決意旨參照），是其所為如事實欄一㈥所示販賣第二級毒品犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用，亦附此說明。
⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告乙○○所為販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，參以販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，而被告乙○○所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無所謂情輕法重之情形，而其轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，依其犯罪情節，在客觀上亦不足以引起一般同情，是辯護意旨請求依刑法第59條之規定減輕其刑，均難憑採。
㈥爰審酌被告乙○○明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，
且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如事實欄一、二所示之方式販賣第二級毒品甲基安非他命8次、以如事實欄三所示之方式轉讓禁藥甲基安非他命1次，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，並助長毒品及禁藥之流通，所為顯應非難，惟念其於警詢、偵查中及本院審理中均坦承本案犯行，兼衡其為國中畢業、曾從事建築業、月薪約3、4萬元、尚需扶養其父母親及2名未成年子女等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦沒收：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），
為被告乙○○所有、作為本案販賣第二級毒品聯絡工具之用，業據被告乙○○供述在卷（見本院卷第101頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告乙○○販賣第二級毒品之各該主文項下，宣告沒收。
⒉被告乙○○於事實欄一㈠至㈥、二㈡所示，因販賣第二級毒
品所得之財物，雖均未扣案，仍應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告乙○○販賣第二級毒品之各該主文項下，併予宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；惟就事實欄二㈠部分，因甲○○係以賒欠價款之方式購毒，復無證據證明被告乙○○已獲得該500元之價款，故此部分自無犯罪所得之財物可言，而無從宣告沒收。
⒊至扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2824公克），係被
告乙○○所有、供其自己施用，業據被告乙○○陳明在卷（見本院卷第23頁），復無證據證明與其本案所犯並經本院諭知有罪者有關，爰不予宣告沒收銷燬。
二、被告丙○○幫助施用甲基安非他命部分：㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。查被告丙○○雖有如事實欄二所示之行為，惟該2次交易均係由甲○○與被告乙○○一手交錢、一手交貨，而完成交易，復無證據證明被告丙○○因此自被告乙○○處獲得好處或分得毒品施用，足認被告丙○○如事實欄二所示之行為，均僅單純意在便利、助益甲○○施用毒品，而屬幫助施用。
㈡是核被告丙○○所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品
危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。又被告丙○○前於101年間因賭博案件，經本院以101年度中簡字第742號判決判處有期徒刑6月確定，於101年6月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告丙○○基於幫助施用第二級毒品之故意，而為犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，均應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並均依法先加後減之。
㈢爰審酌被告丙○○明知毒品之成癮性及不良影響，卻仍幫助
他人購買毒品，行為實屬不該，兼衡其係高中畢業、目前從事保全業、月薪約2萬多元、未婚、需扶養父母親等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國104年12月9日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官陳忠榮法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭俊明中華民國104年12月9日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：被告乙○○販賣、轉讓甲基安非他命部分┌──┬─────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑、從刑）│├──┼─────────┼──────────────────┤│1│如事實欄一㈠所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│2│如事實欄一㈡所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│3│如事實欄一㈢所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│4│如事實欄一㈣所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰││││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│5│如事實欄一㈤所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰││││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│6│如事實欄一㈥所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│7│如事實欄二㈠所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│8│如事實欄二㈡所示│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││││捌月。扣案之門號0000000000號行動電話││││1支（含SIM卡1張）沒收之；未扣案之││││販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼─────────┼──────────────────┤│9│如事實欄三所示│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆││││月。│└──┴─────────┴──────────────────┘附表二：被告丙○○幫助施用甲基安非他命部分┌──┬─────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────┼──────────────────┤│1│如事實欄二㈠所示│丙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有││││期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├──┼─────────┼──────────────────┤│2│如事實欄二㈡所示│丙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有││││期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│└──┴─────────┴──────────────────┘