臺灣高雄地方法院104年度審智易字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年審智易字第3號刑事判決

裁判日期：民國104年04月28日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度審智易字第3號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林松青上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24367號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林松青犯著作權法第九十一條之一第三項前段之意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之盜版遊戲光碟伍片、遊戲目錄肆本、合卡外裝盒拾壹個，均沒收。
事實
一、林松青係址設高雄市○○區○○路○○○號「○○電視遊樂器專賣店」負責人，明知「瑪俐歐派對9」、「舞力全開4」、「度假島：海灘派對」等日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）出品之Wii遊戲軟體及「戰地風雲4」、「狙擊之神3」等美商微軟股份有限公司（下稱微軟公司）出品之XBOX遊戲軟體，分別係任天堂公司、微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作，尚在著作財產權存續期間內，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物；復明知「Nintendo」、「MARIO」商標圖樣（註冊審定號分別為：00000000、00000000）係經任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經審定取得商標權，指定使用於電腦程式之磁碟、磁卡、掌上型液晶顯示遊樂器、專用套、交流配接器及電視遊樂器等周邊商品，現仍於商標專用期間內，未得上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得意圖販賣而持有前述仿冒商標商品，而上開記憶體透過遊戲主機執行後，顯示器螢幕畫面會出現與前揭商標圖樣相同之圖樣，林松青竟基於意圖販賣而持有未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標遊戲光碟及意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之犯意，自民國103年2月下旬起，在上址「○○電視遊樂器專賣店」，以每片新臺幣（下同）80元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子購入盜版之「瑪俐歐派對9」、「舞力全開4」、「度假島：海灘派對」、「戰地風雲4」、「狙擊之神3」遊戲光碟各1片而持有之，再以每片遊戲光碟125元之價格對外販售。嗣員警為查緝目的而佯裝買家，向林松青購得「瑪俐歐派對9」、「舞力全開4」、「度假島：海灘派對」遊戲軟體光碟各1片，經送任天堂公司委任之鑑定人鑑定，確認係盜版光碟後，向本院聲請搜索票，於103年7月8日下午5時30分許，在上址專賣店查獲盜版之「戰地風雲4」、「狙擊之神3」遊戲軟體光碟各1片、遊戲目錄4本、合卡外裝盒11個等物，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告林松青所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告林松青於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至4頁；偵卷第15、16頁；本院卷第39頁），復有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品相片對照表、徐宏昇律師事務所出具之鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料、漢英得力法律事務所出具之光碟檢驗報告各1份及現場照片2張在卷可稽（見警卷第6至8、14至17、19至34、36至41），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物
提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有明文。參酌著作權法第91條之1於93年9月1日修正之立法理由，並對照同法第28條之1、第29條及第87條第1項第6款前段等規定，足認同法第3條第1項第12款規定之散布，可區分為以移轉所有權、出租、移轉所有權及出租以外之方法，分別依第91條之1、第92條及第93條第3款加以處罰。申言之，第91條之1各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2項、第3項法條文字未明載以移轉所有權之方法散布等字樣，即認該條第2項、第3項所規範之散布方法，並非以移轉所有權之方法為之（參照最高法院98年度臺上字第5238號刑事判決）。職是，著作權法第91條之1第1項至第3項等罪，散布行為均以移轉所有權之方法為之。著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，係以行為人將侵害著作財產權之光碟重製物所有權移轉予著作財產權人或偵查機關以外之不特定對象，而致著作財產權受侵害之狀態繼續擴散之危險者（司法院98年智慧財產法律座談會刑事訴訟類第15號結論）。查本案係由警員喬裝買家向被告購買上開盜版光碟，實際上並無購買之真意，係出於蒐證、查緝之目的而佯稱購買，形式上雖有互為買賣之約定，然事實上並無真正成立買賣契約之意思，揆諸前揭說明，難認被告之行為已生散布之結果，而已該當於散布之構成要件。又被告將盜版光碟出售予喬裝買家之警員，故可認被告係欲販賣扣案之盜版光碟，然亦僅能認定其客觀上持有該等光碟之行為，於主觀上已具有散布、販賣之意圖；惟遍查卷內證據，尚乏如被告刊登於拍賣網頁或於店內陳列盜版物品照片等足證被告已公開陳列或陳列該等光碟之證據，本件自難認定被告所為已構成意圖散布或販賣而公開陳列之事實。
㈡是核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害
著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪、商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪。復按著作權法第91條之1第3項，乃同條第2項之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其刑之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照），準此，本件被告犯著作權法第91條之1第3項前段之罪部分，無再論以同條第
2項之罪之餘地，附此敘明。至公訴意旨認被告係構成著作權法第91條之1第3項、第2項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而公開陳列罪，商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，應有未洽，已如前述，然因本院所認定之意圖散布而持有罪與前揭意圖散布而公開陳列罪；意圖販賣而持有罪與意圖販賣而陳列罪分別屬同一論罪法條，且彼此間有吸收犯之法律關係，尚無援引刑事訴訟法第300條予以變更起訴法條之必要，附此敘明。又被告以一行為同時侵害任天堂公司及微軟公司之法益，及以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應從一重論以著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪處斷。爰審酌被告不知尊重他人之著作財產權及商標權，對外販賣（散布）盜版遊戲軟體光碟，不但侵害他人著作財產權及商標權，同時損及我國保護智慧財產權之國際形象，所為誠屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；遭查獲之盜版光碟數量非多，及其動機、手段、於警詢時自陳高職畢業之教育程度、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不
問屬於犯人與否，沒收之。犯著作權法第91條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，商標法第98條、著作權法第98條分別定有明文。按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。而義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。又商標法第98條係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；而著作權法第98條規定則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。故採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。本件扣案之盜版遊戲光碟「瑪俐歐派對9」、「舞力全開4」、「度假島：海灘派對」共3片，均屬被告犯本件違反著作權法第91條之1第3項所用之物，且同時係侵害任天堂公司向經濟部智慧財產局註冊在案之商標權，是應依商標法第98條宣告沒收；盜版遊戲光碟「戰地風雲4」、「狙擊之神3」共2片，係被告犯本件違反著作權法第91條之1第3項所用之物，不論屬於犯人於否，均應依著作權法第98條規定宣告沒收；遊戲目錄4本、合卡外裝盒11各，均屬被告所有，且係供被告犯上開著作權法之罪所用之物，此據被告自承在卷（見警卷第3頁），均應依著作權法第98條規定，宣告沒收。至扣案之包裝袋10個、Ｒ4轉接卡3個、掌上型遊戲機、讀卡機（含記憶卡）各1份，尚難認與本案犯行有直接關連性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第98條，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第十庭法官曾建豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月28日
書記官葉姿敏附錄本判決所引法條著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前2項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。