臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第54號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年重訴字第54號民事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣宜蘭地方法院民事判決96年度重訴字第54號原告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 林健智 律師被告辛○○○
丙○○丁○○上三人共同訴訟代理人 吳振東 律師被告庚○○黃 張肅雅 之
戊○○( 黃張肅雅 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於97年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十五年度執字第八九三號給付票款強制執行事件於民國九十六年十一月二十二日所製作之分配表，所列次序十五被告辛○○○、丙○○受分配之違約金新台幣壹仟肆佰零玖萬壹仟貳佰捌拾捌元及新台幣貳佰零壹萬參仟零肆拾壹元，於超過新台幣參佰伍拾貳萬貳仟捌佰貳拾貳元及新台幣伍拾萬參仟貳佰陸拾元之部分均應予剔除；所列次序十六被告丁○○、辛○○○受分配之違約金新台幣柒佰捌拾伍萬零玖佰伍拾玖元，於超過新台幣壹佰玖拾陸萬貳仟柒佰肆拾元之部分應予剔除；所列次序十九黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○受分配之利息及違約金部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬捌仟肆佰貳拾元由被告辛○○○、丙○○、丁○○負擔，其餘新台幣參萬貳仟貳佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告庚○○、戊○○，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告原起訴請求將本院95年度執字第893號強制執行事件於民國96年7月1日做成之分配表，所列被告辛○○○、丙○○受分配之本金債權新台幣（下同）400萬元及其利息、違約金；被告丁○○、辛○○○受分配之本金債權200萬元及其利息、違約金；被告庚○○、戊○○（均係黃張肅雅之繼承人）受分配之本金債權200萬元及其利息、違約金均應自分配表剔除，不得列入分配等語。嗣於本院審理時，更正請求為：本院95年度執字第893號強制執行事件，於96年11月22日作成之分配表，所列次序9、12執行費32,000元、16,000元應予剔除；次序15被告辛○○○、丙○○受分配之本金債權350萬元、50萬元及其利息3,522,822元、503,260元、違約金14,091,288元、2,013,041元；次序16被告丁○○、辛○○○受分配之本金債權200萬元及其利息1,962,740元、違約金7,850,959元；次序19黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○受分配之本金債權200萬元及其利息、違約金均應自分配表剔除，不得列入分配等語，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一之情形，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣原告、被告辛○○○、丙○○、丁○○及被告庚○○、戊○○即黃張肅雅之繼承人，均為鈞院95年度執字第893號強制執行事件之債權人。鈞院執行處拍賣坐落宜蘭縣○○鎮○○段75-11、75-12、75-13、75-35、75-37（以下簡稱系爭土地）後，於96年11月22日作成之分配表（更正後之分配表，以下簡稱系爭分配表），其中次序9被告辛○○○、丙○○受分配執行費32,000元；次序12被告丁○○、辛○○○受分配執行費16,000元；次序15被告辛○○○、丙○○受分配之債權24,130,411元；次序16被告丁○○、辛○○○受分配之債權11,813,699元。被告辛○○○、丙○○、丁○○就系爭土地雖以第3、4順位抵押權人身分參與分配，所提出本金350萬元、50萬元及200萬元（以下簡稱系爭3、4順位抵押借款）之債權證明均為借用證，借用證上登載之借款人金億育樂事業有限公司（以下簡稱金億公司），連帶保證人為債務人即己○○，然鈞院前於87年度執字第2880號強制執行事件執行金億公司股東出資額中，依據鈞院委託大鼎會計事務所鑑定之說明書中之會計帳冊或銀行存提紀錄，並無系爭3、4順位抵押借款存在，歷年執行金億公司之財產，亦查無系爭3、4順位抵押借款之執行名義及債權證明，況系爭3、4順位抵押權歷經多次抵押權讓與，金億公司或己○○從未獲得債權讓與通知，且自80年起，從未有任何讓與人及受讓人向金億公司要求支付利息償還借款，系爭3、4順位抵押借款均係己○○個人之債務，而非金億公司之債務，其既為己○○個人之債務，即非屬系爭3、4順位抵押權擔保之效力範圍，且系爭3、4順位抵押權原始權利人為訴外人 黃鳳枝 、 陳巧雲 ，彼等將債權輾轉讓與給被告辛○○○、丙○○、丁○○，並未見被告辛○○○、丙○○、丁○○就此事實負舉證責任，原告亦否認之，如無債權讓與之事實，依照抵押權從屬性原則，自非系爭3、4順位抵押權擔保效力所及。又縱使系爭3、4順位抵押借款屬實，但借用證上記載之借款屆期日為79年3月10日及79年6月20日，本件又無時效中斷事由存在，而連帶保證人即己○○所負之債務不得較主債務人金億公司為重，即便被告辛○○○、丙○○、丁○○仍得就設定抵押權之系爭土地行使權利，依照民法第145條第2項規定，己○○無須就已罹於時效之利息及違約金負責，原告以己○○債權人身分自得代為行使時效抗辯而主張利息及違約金部分不列入分配。且系爭3、4順位抵押借款參與分配之違約金計算相當於年息24%，如與第1順位抵押權人台灣銀行相比，被告辛○○○、丙○○、丁○○以第3、4順位抵押權人身分所分配之金額加計違約金後，竟為台灣銀行之5倍，實屬過高，其餘後次序之債權人就利息、違約金均已拋棄，如以被告主張之違約金參與分配，對於其他債權人明顯不公平。
（二）系爭分配表次序19黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○，為系爭土地第7順位抵押權人，所列計之本金債權為200萬元（以下簡稱系爭7順位抵押借款），目前雖未於系爭分配表上獲得分配，但如被告辛○○○、丙○○、丁○○部分經法院判決予以剔除後，仍有受償分配之可能。而被告庚○○、戊○○並未提出任何證據證明有系爭7順位抵押借款存在之事實，依照抵押權從屬性，系爭7順位抵押借款既屬不存在，抵押權亦不存在，自不得列入分配表優先受償。
（三）爰聲明：鈞院95年度執字第893號強制執行事件，於96年11月22日作成之分配表，所列次序9、12執行費32,000元、16,000元應予剔除；次序15被告辛○○○、丙○○受分配之本金債權350萬元、50萬元及其利息3,522,822元、503,260元、違約金14,091,288元、2,013,041元；次序16被告丁○○、辛○○○受分配之本金債權200萬元及其利息1,962,740元、違約金7,850,959元；次序19黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○受分配之本金債權200萬元及其利息、違約金均應自分配表剔除，不得列入分配。
二、被告辛○○○、丙○○、丁○○之答辯：
（一）查金億公司於79年1月12日因需款周轉，乃以其法定代理人己○○擔任連帶保證人兼擔保物提供人，向訴外人陳巧雲、黃鳳枝分別借款400萬元及200萬元，其中陳巧雲之200萬元借款之清償日期為79年3月10日（答辯狀誤載為同年月11日），其餘兩筆200萬元之借款之清償日期均為79年
6月20日），並由己○○提供系爭土地設定系爭3、4順位抵押權作為擔保，詎系爭3、4順位抵押借款之清償期屆至後，金億公司、己○○未依約清償，陳巧雲、黃鳳枝因另有急用，乃透過訴外人壬○○尋找債權受讓人，而將系爭
3、4順位抵押借款分別輾轉讓予被告辛○○○、丙○○、丁○○，歷次債權讓與均曾通知己○○，因金億公司、己○○仍未清償，被告辛○○○、丙○○、丁○○乃於94年
6月12日與己○○另達成協議，約定：「因金億育樂事業有限公司借款由乙方（指己○○）提供上開五筆（即系爭土地）土地向甲方（指被告辛○○○、丙○○、丁○○）借款，並經宜蘭地政事務所抵押權設定合計債權額新台幣陸佰萬元整，今甲方同意若乙方能一個月內（民國94年7月10日止）一次還清新台幣壹仟參佰伍拾萬元整（包括另行借款及違約金等），辛○○○債權45/60，丁○○債權10/60、丙○○債權5/60，則甲方即塗銷抵押權登記，否則甲方得計算乙方所積欠之一切之本金、利息及違約金向乙方催討或依舊參與法院強制執行之參與分配」。嗣己○○未依上開約定還款，被告辛○○○、丙○○、丁○○乃持借用證3紙，及抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書等債權證明文件向鈞院95年度執字第
893號強制執行事件聲明參與分配，系爭3、4順位抵押借款確屬真正，自為系爭3、4順位抵押權之效力所及。
（二）被告辛○○○、丙○○、丁○○既於系爭3、4順位抵押借款請求權時效屆滿之前，向連帶保證人己○○請求，並於94年6月12日與己○○另行協議，經己○○承認上開債權之本金、利息及違約金，則系爭3、4順位抵押借款請求權已因己○○之承認而中斷，並重新開始起算，是被告辛○○○、丙○○、丁○○之利息請求權，至95年9月15日聲明參與分配時止，尚未逾越5年之請求權時效，原告主張代位己○○行使時效抗辯云云，容有誤會。
（三）本件訴外人金億公司、己○○未於前述借款到期日清償，己○○復未依其與被告辛○○○、丙○○、丁○○於94年
6月12日另行達成之協議約定還款，被告辛○○○、丙○○、丁○○多年未能受償，所受損害極大，就逾期違約金按每百元每月2元計算，並無過高可言，原告主張酌減違約金，自無足取。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告庚○○、戊○○之答辯：被告庚○○、戊○○雖未於最後言詞辯論期日到場，且未提出書狀作何答辯，惟據其到庭時之陳述：己○○常常向母親黃張肅雅借錢，主張有系爭7順位之抵押借款存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）本院95年度執字第893號強制執行事件，拍賣債務人己○○所有之系爭土地，於96年11月22日作成系爭分配表，其中次序9被告辛○○○、丙○○受分配執行費32,000元；次序12被告丁○○、辛○○○受分配執行費16,000元；次序15被告辛○○○、丙○○以第3順位抵押權人身分受分配之債權24,130,411元；次序16被告丁○○、辛○○○以第4順位抵押權人身分受分配之債權11,813,699元；次序19黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○以第7順位抵押權人身分受分配之債權0元。此有原告提出之系爭分配表乙份為證，並經本院調閱本院95年度執字第893號強制執行事件之卷宗審核屬實。
（二）被告辛○○○、丙○○、丁○○係提出借用證3紙，及抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書等債權證明文件而參與分配，而借用證3紙所記載之原債權人分別為陳巧雲債權額400萬元及黃鳳枝債權額200萬元，主債務人為金億公司，連帶保證人為己○○。此有原告提出之借用證3紙影本為證，並經本院調閱本院95年度執字第893號強制執行事件之卷宗審核屬實。
五、得心證之理由：本件之爭點，經原告與被告辛○○○、丙○○、丁○○同意後，整理如下述項目：（一）被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、己○○是否有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在？（二）被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、己○○如有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在，是否為抵押權擔保之效力所及？（三）被告辛○○○、丙○○、丁○○與訴外人黃鳳枝、陳巧雲、李 黃秋嬌 之間之債權讓與是否有通知訴外人金億公司、己○○？（四）被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、己○○如有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在，該債權之利息、違約金，是否罹於時效而消滅？（五）被告辛○○○、丙○○、丁○○就本件強制執行參與分配請求之違約金是否過高？（六）被告庚○○、戊○○對於訴外人己○○是否有系爭7順位抵押借款之200萬元之債權存在？以下即分別予以說明：
（一）被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、己○○是否有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在？
１查金億公司之原法定代理人為己○○，於80年間變更登記
為 黃長壽 ，83年間又變更登記為 李黃阿銀 ，嗣於90年間，金億公司之出資額經本院87年度執字第2880號強制執行事件執行變價程序，由該案債權人 吳焰明 、甲○○予以承受，本院並通知經濟部辦理金億公司代表人變更登記為吳焰明在案之事實，此有原告提出之本院90年3月29日宜院耀民執午87執2880字第16959號函文影本及經濟部中部辦公室97年1月28日經中三字第09736011210號函檢附之金億公司設立及歷次變更登記事項卡資料為證，兩造對此並無爭執。故於系爭3、4順位抵押借款之借用證簽立時間即79年
1月12日當時，己○○仍為金億公司之法定代理人，而於94年6月12日之協議書簽立時間當時，己○○已非金億公司之法定代理人，合先敘明。
２證人己○○到庭雖證稱：我都是透過代書壬○○辦理，我
是向壬○○接洽，至於他錢是如何週轉我不清楚，我總共從他那邊拿到六百萬元的資金。...我原本是金億育樂公司的負責人，後來不是我，我之前是股東身分，十幾年前就已經拍賣出去了，我擔任負責人時並沒有擔任保證人，因為那家公司只是空殼公司，要借錢都是用我個人名義來借款，我不是很確定後來不擔任負責人時，有沒有幫金億育樂公司作保，因為時間太久了，因為幾年前我經營的上新花園在遭到法院拍賣之前，曾經有人介紹要來購買，後來買方叫我去找之前的債主，確認到底積欠多少錢，當時我也是請壬○○代書代辦，當時他有拿一份文件給我簽，我發現那份文件上面是記載金億育樂公司是借款人，我就詢問壬○○金億育樂公司之前就已經結束營業了，為何要列金億育樂公司，當時他跟我講，主要是要向我討錢用，我想我確實有積欠壬○○的債務，所以我就簽名。...（本院提示原證4之借用證3紙）這參份是我簽名沒錯，其他的部分都是壬○○寫好的，當時他就先把這些借用證給我簽，然後再把錢借給我，時間太久了，我也不記得了是不是有看過，但上面的簽名確實是我簽的。（本院提示被證
1之協議書）我有印象，有人要向我購買上新花園，我要先釐清債主的部分，壬○○就拿這份協議書要我簽名，他說這主要是要向我討錢用的，這份協議書簽好之後是要拿給上新花園的買方看的，剛才我所提到記得有人要洽購上新花園時，壬○○有要我簽文件就是指這份協議書的。...這些都是我個人借款，不是公司借款，...我有繳付利息給壬○○，都是我個人付的，都是我自己借錢自己用的。...己○○是我簽名，金億育樂公司之印章是放在代書那邊，我只是要借錢，至於用什麼樣的方式借錢，我都是配合壬○○的要求，我要借錢一定要簽我的名字，我也不知道壬○○為何要把金億公司列進去，只要他願意借我錢，我都沒有意見等語。依證人己○○之證言，其認為系爭
3、4順位抵押借款之600萬元債權為其個人所借，與金億公司無關，但其確實有透過代書壬○○處從金主即陳巧雲、黃鳳枝借得600萬元無誤，並承認借用證及協議書上之簽名均為真正。
３然證人壬○○證述：（本院提示原證4之借用證3紙）我有
看過這三份借用證明，因為金億公司辦理借款的時候，是在我的事務所辦理，我是擔任地政士代書業務，己○○擔任金億公司的負責人，是經由介紹人來向我事務所辦理借款，介紹人姓吳，因為先前己○○向台銀借款時，就是由我承辦，以前就認識，這件除了介紹人，己○○也有跟我拜託。己○○第一次向台銀借款，設定三千六百萬抵押權，第二次再設定八百四十萬的抵押權，是以金億公司設定八百四十萬，後來提高為一千八百萬元，然後黃鳳枝、陳巧雲再借他四百萬，設定第三順位，借了之後陳巧雲再借他兩百萬，設定第四順位，黃鳳枝、陳巧雲都是我往來的金主，我承辦將黃鳳枝、陳巧雲的借款借給己○○。...（本院提示被證1之協議書）這是己○○到我事務所簽的，當時己○○要將其土地、房子出賣給他人，就要我們將違約金及利息少算一點，當時他想賣的時候，抵押權過高，所以要把利息、違約金少算一點，這份協議書的意思就是己○○與金億公司結算的結果，若是有賣成我們同意以總金額一千三百五十萬元，包括本金、利息、違約金在內來結清，如果沒有賣成，就回復到原本的債權金額及利息、違約金來求償。...（本院訊之：原本借用證上之陳巧雲、黃鳳枝，為何是被告 簡神寶淑 、丙○○、丁○○跟己○○簽協議書？）因為有債權移轉，債權移轉及抵押權變更登記也是由我承辦。我記得有透過中間再轉手給被告三人，當時辦移轉是因為原本的金主需要用錢，但金億公司、己○○無力償還，我是負責介紹金主，所以只好由我找來我太太、弟媳還有朋友丁○○作債權轉讓，他們三位是實際的債權受讓人，並不是我的人頭。在移轉債權之前都有告知己○○，是我以電話或是去上新花園找己○○，我當時說現在金主需要錢，己○○說他沒有錢要我幫他想辦法，然後就找金主去移轉過來，我都有跟他講清楚。我有跟他講債權受讓人是誰，他應該知道。（借用證3份）借款人是金億公司，己○○是法定代理人，本次借款他是連帶保證人兼抵押物提供人等語。是依證人壬○○證詞，主債務人為金億公司，己○○係以金億公司法定代理人身分擔任連帶保證人兼抵押物之提供人。
４經查：證人己○○雖表示系爭3、4順位抵押借款之600萬
元債權為其個人所借，與金億公司無關云云，惟其證詞與承辦之代書即證人壬○○證述不同，且借用證上均明白載明「借款人」金億公司，「連帶保證人」己○○，己○○除在連帶保證人處簽章以外，並於金億公司之公司章旁再行簽章，形式上係以金億公司之法定代理人為之，而證人己○○於簽立借用證當時既為金億公司之法定代理人，自屬合法有效代表金億公司向陳巧雲、黃鳳枝為系爭3、4順位抵押借款之600萬元之借貸行為，系爭土地辦理系爭3、
4順位抵押權設定登記時，又明白記載以金億公司為債務人，此有被告辛○○○、丙○○、丁○○提出之相關設定登記資料在卷可參，證人己○○並無認知上之障礙，豈能對於上開借款係以金億公司為主債務人之事推諉不知？況依據被告辛○○○、丙○○、丁○○於97年1月23日言詞辯論時提出其上亦有金億公司之公司章及己○○簽章之切結書資料顯示，相關內容多有涉及「上新花園風景遊樂區」之事項，而「上新花園風景遊樂區」為金億公司所經營管理，系爭土地則為「上新花園風景遊樂區」所使用之園區土地，亦經本院調閱本院95年度執字第893號強制執行事件之卷宗可供參酌，足證原始借款人陳巧雲、黃鳳枝當時所在意者實為「上新花園風景遊樂區」係由金億公司經營管理之情事，故借用證上將金億公司列為主債務人，己○○則為連帶保證人，確屬陳巧雲、黃鳳枝與金億公司、己○○間之意思表示一致之結果，證人己○○關於借款為個人所借與金億公司無關云云之證詞，即便為其個人主觀上之認知，亦與相關證據均不相符，自不可採。
５原告雖主張本院前於87年度執字第2880號強制執行事件執
行金億公司股東出資額中，委託大鼎會計事務所鑑定之說明書中之會計帳冊或銀行存提紀錄，並無系爭3、4順位抵押借款存在，歷年執行金億公司之財產，亦查無系爭3、4順位抵押借款之執行名義及債權證明，可證系爭3、4順位抵押借款並非實在云云，並提出大鼎會計事務所之鑑定報告書乙份為證。然證人己○○明確證述其有透過壬○○處借得600萬元債權之事實，且該債權之擔保經辦理抵押權登記在案，大鼎會計事務所鑑定報告書中未提及系爭3、4順位抵押借款之部分，此或係證人己○○所稱借款後未入金億公司帳戶內，所以上開鑑定報告調閱會計帳冊資料及銀行存提紀錄自查無相關之資料。而歷次執行金億公司之財產中有無系爭3、4順位抵押借款之執行名義及債權證明，此為被告辛○○○、丙○○、丁○○及其前手是否要對金億公司行使權利之問題，蓋行使權利與否，法律無法強制，被告辛○○○、丙○○、丁○○及其前手如認對於連帶保證人己○○設定抵押權之系爭土地求償即為已足，自不能因為彼等是否就金億公司財產聲請強制執行或參與分配而認定系爭3、4順位抵押借款並非實在，原告前述主張，不足為採。
６原告又主張協議書上只列己○○為乙方，足證該筆借款確
為己○○個人之借款，與金億公司無關云云，惟此亦為被告辛○○○、丙○○、丁○○行使權利之問題，協議書簽立當時，己○○已非金億公司之法定代理人，詳如前述，己○○自無從代表金億公司為意思表示，亦無法因此證明金億公司即非系爭3、4順位抵押借款之主債務人。原告另主張證人壬○○關於「八十一年間第三人借款時，也是以金億公司名義借的」、「己○○就是金億公司的負責人，也是上新花園的負責人，還是連帶保證人，協議書上面有記載是金億公司的借款，但是只有己○○簽章，我認為他是負責人就可以代表金億公司」等語之證詞，與本院調閱之金億公司歷年變更登記事項卡不符，足證其證詞不足採信云云，但證人壬○○關於借用證之主債務人為金億公司之證詞可採，與其就協議書內容之證詞（此部分詳後述說明）及認為己○○為金億公司負責人之時點是否可採，要屬二事，且其為證人壬○○主觀上之認知，並不因此而推翻前述有利於被告辛○○○、丙○○、丁○○之證據，原告指摘證人壬○○部分證詞之瑕疵而主張證人壬○○證詞全部不足採信云云，自屬無據。原告復主張被告辛○○○、丙○○、丁○○提出之切結書記載之內容，係針對己○○個人而言，足證系爭3、4順位抵押借款與金億公司無關云云，惟該切結書全文多係涉及金億公司經營管理之「上新花園風景遊樂區」之事項，而非如原告主張僅涉及己○○所有之系爭土地而已，且切結書上又有金億公司之公司章，是原告上開主張，要無可採。
（二）被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、己○○如有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在，是否為抵押權擔保之效力所及？原告主張系爭3、4順位抵押借款之600萬元為證人己○○個人之借貸，與金億公司無關，金億公司既非主債務人，己○○所擔保之債務自不存在，原告亦否認被告辛○○○、丙○○、丁○○與其前手間之債權讓與事實，己○○個人之借貸自非系爭3、4順位抵押權擔保之效力所及云云，然查：系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權原本確實存在於主債務人金億公司、連帶保證人己○○與陳巧雲、黃鳳枝之間，而債權讓與之事實，業據證人壬○○證述在案，且有抵押權多次辦理讓與登記之資料及己○○簽立之協議書等事實，足以證明至少己○○對債權讓與之事實已有知悉，系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權，自屬系爭3、4順位抵押權擔保之效力所及。至金億公司對於上述債權讓與之事實是否知悉，依照民法第297條規定，僅係金億公司得否對抗被告辛○○○、丙○○、丁○○之問題而已，並不表示債權讓與並非實在，或債權已經消滅，況連帶保證人己○○對於債權讓與已有所知悉，且多次同意辦理抵押權讓與登記在案，其自不得對抗被告辛○○○、丙○○、丁○○，原告為己○○之債權人，而非金億公司之債權人，亦無從代位主張而對抗被告辛○○○、丙○○、丁○○。
（三）被告辛○○○、丙○○、丁○○與訴外人黃鳳枝、陳巧雲、 李黃秋嬌 之間之債權讓與是否有通知訴外人金億公司、己○○？
１查系爭3順位抵押權400萬元部分，原抵押權人係陳巧雲20
0萬元，黃鳳枝200萬元；於89年4月14日黃鳳枝部份變更為被告辛○○○200萬元；於89年9月1日被告辛○○○部分變更為350萬元，陳巧雲部分變更為被告丙○○50萬元；系爭4順位抵押權200萬元部分，原抵押權人係陳巧雲20
0萬元；於79年1月24日變更為李黃秋嬌100萬元，被告丁○○100萬元；於79年8月18日李黃秋嬌部分變更為黃鳳枝；於89年4月17日黃鳳枝部分變更為被告辛○○○之事實，此有原告提出之原證11所示之抵押權設定及變更登記之相關資料，並有被告辛○○○、丙○○、丁○○提出之被證2所示之抵押權設定契約書之資料為證，亦經宜蘭縣宜蘭地政事務所97年7月10日宜地一21字第0970006668號函檢附之系爭土地舊式登記簿謄本及系爭3、4、7順位抵押權辦理設定登記及歷次變更登記之申請資料乙份在卷可參，兩造對此亦無爭執。
２原告主張上開歷次之債權讓與並未通知金億公司及己○○
；被告辛○○○、丙○○、丁○○則抗辯於受讓債權後，均已辦理抵押權讓與登記，復於94年6月12日與己○○達成協議，已為債權讓與之通知。經查：金億公司之法定代理人，早於80年間變更登記為黃長壽，已非由己○○擔任，詳如前述說明，是被告辛○○○、丙○○、丁○○既未能舉證證明已對於金億公司之法定代理人為歷次債權讓與之通知，自不能主張己○○知悉債權讓與之事即代表金億公司亦有所知悉。至己○○多次同意辦理系爭3、4順位抵押權讓與登記在案，且於94年6月12日與被告辛○○○、丙○○、丁○○簽立協議書，顯然對於債權讓與之事實均有所知悉，此亦經證人壬○○證述在案。故原告主張金億公司並未收受債權讓與通知，應屬可採，惟其另主張己○○並未收受債權讓與之通知，則不足為採。另關於債權讓與通知之效力，依照民法第297條規定，僅係金億公司得否對抗被告辛○○○、丙○○、丁○○之問題而已，並不表示債權讓與並非實在，或債權已經消滅，況連帶保證人己○○對於債權讓與已有知悉，其自不得對抗被告辛○○○、丙○○、丁○○，原告為己○○之債權人，非金億公司之債權人，亦無從代位主張而對抗被告辛○○○、丙○○、丁○○。
（四）被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、己○○如有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在，該債權之利息、違約金，是否罹於時效而消滅？
１按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅
，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。民法第145條定有明文。而利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。亦為同法第126條所規定。次按：遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號判決意旨參照）。要言之，以抵押權擔保之債權請求權，雖經時效消滅，債權本金部分能得就抵押物求償，但利息及按一定利率及遲延日數計算而性質上相當於遲延利息之違約金，其請求權均為5年不行使而時效消滅。本件約定之違約金，依照被告辛○○○、丙○○、丁○○提出之抵押權設定契約書記載，係以每百元按月2元計算，即屬上開性質上相當於遲延利息之違約金，應受5年消滅時效之限制。
２查被告辛○○○、丙○○、丁○○對於訴外人金億公司、
己○○有系爭3、4順位抵押借款之600萬元債權存在之事實，已詳如前述，其借款之清償期依照借用證上之記載，為79年3月10日及79年6月20日，債權本金之時效以15年計算，從清償期屆至後之翌日即請求權可資行使之日起算，應至94年3月11日及同年6月21日止即屬時效消滅，利息及違約金之時效以5年計算，應至84年3月11日及同年6月21日止即屬時效消滅。金億公司於符合前述要件時固得主張時效消滅而拒絕給付，然時效消滅之法律效果乃拒絕給付之抗辯，並非債權不存在而當然消滅，非經債務人主張，法院不得依職權為之，原告並非金億公司之債權人，無從代位金億公司在本件為時效抗辯之主張，故原告主張被告辛○○○、丙○○、丁○○對於主債務人金億公司之債權已罹於時效而消滅，保證人己○○之責任不得較主債務人金億公司為重云云，自無可採。
３被告辛○○○、丙○○、丁○○雖辯稱與己○○於94年6
月12日簽立協議書，時效已經經過己○○承認而中斷等語，惟按：所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意。查債務人之承認固為中斷時效之法定事由，惟其所謂承認係指債務人為認識他方請求權存在之「單方觀念表示」而言，此與民法第144條第2項所定請求權已經時效消滅，債務人之承認債務，須以「契約」為之者，顯不相同（最高法院80年度台上字第789號判決意旨參照）。民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號著有判例可資參照）。本件利息、違約金之請求權均於94年
6月12日以前早已罹於時效而消滅，自非時效尚未經過而有時效中斷之情形。另就債權本金，關於原本陳巧雲借貸200萬元而設定系爭4順位抵押權之部分，其清償期約定為79年3月10日，至94年3月11日業已時效消滅，此部分亦非時效中斷之情形。而原本陳巧雲、黃鳳枝各借貸200萬元而設定系爭3順位抵押權之部分，清償期約定為79年6月20日，應至94年6月21日止始為時效消滅，協議書簽立之日期為94年6月12日，時效尚未經過而消滅，從其內容觀之，性質上應屬「和解契約」，解釋上亦為被告辛○○○、丙○○、丁○○對於己○○之請求，此部分依法發生時效中斷之事由。至於系爭4順位抵押借款之本金及其餘利息、違約金之部分，雖非時效中斷之情形，但屬於己○○就已經時效消滅之債權以「契約」承認之情形，依照民法第144條第2項規定，及參照前述之說明，自不容己○○再以不知時效為理由而拒絕給付。
４原告雖主張依據證人己○○之證詞，其簽立協議書並非明
知時效完成而為之承認，並無拋棄時效利益之意思表示云云，然依照民法第144條第2項規定，以「契約」承認債務者，不得以不知時效為理由而拒絕給付，已見前述，己○○簽立協議書時不論是否知悉時效已經完成，均不得再行主張拒絕給付，則原告以己○○債權人身分，亦無從代位行使前開抗辯權，是原告上開主張，自屬無據。
５綜上，系爭3順位抵押借款部分之本金債權，因己○○於9
4年6月12日與被告辛○○○、丙○○、丁○○簽立協議書時，尚未罹於時效，構成時效中斷之事由，時效應重新起算，至本件參與分配時止，並無時效消滅之情事。系爭4順位抵押借款之本金債權及系爭3、4順位抵押借款之利息、違約金債權部分，於協議書簽立當時雖已罹於時效，但屬於己○○以「契約」承認上述債務之情形，己○○嗣後不得再以不知時效為理由而拒絕給付，原告既為己○○之債權人身分，自無從代位行使前述抗辯權。
（五）被告辛○○○、丙○○、丁○○就本件強制執行參與分配請求之違約金是否過高？
１按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號判例意旨參照）。
２本件被告辛○○○、丙○○、丁○○之違約金債權，已罹
於時效消滅，雖因己○○嗣後以協議書而承認該債權，依法不得再行主張時效消滅之抗辯，原告亦無從代位主張，詳如前開說明，惟依照系爭分配表所記載，被告辛○○○、丙○○以系爭3順位抵押權人身分，除受償本金債權400萬元及利息債權4,026,082元，合計8,026,082元以外，另受償違約金高達16,104,329元；而被告辛○○○、丁○○以系爭4順位抵押權人身分，除受償本金債權200萬元及利息債權1,962,740元，合計3,962,740元以外，另受償違約金高達7,850,959元。單以違約金受償之金額形式上觀之，均為本金及利息總計金額之2倍之譜。且參照被告辛○○○、丙○○、丁○○之前開債權（包括本金、利息及違約金），遲至消滅時效即將完成前或已經完成後始與己○○簽立協議書，任由先前時間之經過而不主動聲請強制執行拍賣系爭土地，亦有怠於行使權利之嫌，如逕以上開違約金參與分配，不啻以消極方式謀取超出本金及利息總計金額2倍以上之暴利，本院認為實有酌減違約金之必要。
而本件之違約金，係以每百元按月2元計算，性質上相當於遲延利息，業如前述，故本院認為應將違約金酌減至與利息相當之金額，尚稱妥適。從而，原告代位主張如以本件約定之違約金而參與分配有過高之情事，堪予採信，本院爰依職權就被告辛○○○、丙○○受償之違約金部分減至4,026,082元，被告辛○○○、丁○○受償之違約金減至1,962,740元。至被告辛○○○、丙○○、丁○○雖辯稱金億公司、己○○未依約清償，所受損害甚大，違約金並無過高情形云云，自無可採。
（六）被告庚○○、戊○○對於訴外人己○○是否有系爭7順位抵押借款之200萬元之債權存在？
１查證人己○○證稱：我從30年前就有向黃張肅雅借錢，當
時我在經營金盈瀑布時就有向他借錢，有借有還，借了多少忘記了，我本來以為拍賣可以賣到5、6億，但是沒想到拍賣後大家反而不夠分。...因為當時透過黃張肅雅週轉時，有時候他說是他女兒、兒子的錢，但是都是由黃張肅雅拿給我，所以我也沒有辦法很仔細很確定，我大約還積欠他們家有壹仟多萬元，包括黃張肅雅和她兒子 張有為 ，他女兒沒有出名，應該都是用黃張肅雅的名義。...以前借錢都沒有辦理抵押，後來才有辦理抵押給她作擔保，但是是什麼時候開始已經忘記了等語。而系爭7順位抵押權早在79年2月19日已經辦理抵押權設定登記完畢，此有系爭土地之土地登記謄本（附於本院95年度執字第893號強制執行卷宗內）在卷可參，黃張肅雅又於87年3月28日死亡，亦有原告提出之戶籍謄本可資參照，如非己○○確實積欠黃張肅雅系爭7順位抵押借款200萬元，應無可能事先預期日後之強制執行而由己○○與黃張肅雅間虛偽設定該抵押權登記。況參照前述宜蘭縣宜蘭地政事務所函文檢附之系爭土地舊式登記簿謄本之記載，己○○曾將系爭土地於75年11月4日設定擔保金額110萬元之抵押權予黃張肅雅，嗣於77年4月29日辦理塗銷登記；於78年3月9日設定擔保金額200萬元之抵押權予黃張肅雅，嗣於79年1月13日辦理塗銷登記，均早於系爭7順位抵押權設定登記之前，足以佐證證人己○○前述證稱：我從30年前就有向黃張肅雅借錢，當時我在經營金盈瀑布時就有向他借錢，有借有還等語，確屬實情，堪信被告庚○○、戊○○之被繼承人黃張肅雅在生前與己○○間確有系爭7順位抵押借款200萬元存在之事實，黃張肅雅去世後，該債權自應由被告庚○○、戊○○合法繼承。
２原告雖主張被告庚○○、戊○○迄今未能舉證證明系爭7
順位抵押借款之200萬元存在之事實，自不得列入分配表予以分配云云，然查：被告庚○○、戊○○雖未能提出證據，但證人己○○已經到庭證述在案，原告毫無根據，無端指摘設定登記已歷時15年以上的系爭7順位抵押權所擔保之債權不存在云云，即無理由，自不能因黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○對此借貸詳情不知情而未能舉證，即認定該債權不實在。原告前述主張，並無可採。另以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，但利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之，為民法第145條所明文。被告庚○○、戊○○就本金債權200萬元部分，雖依上開規定對於系爭土地拍賣之價金仍有求償之權利，但原告主張被告庚○○、戊○○繼承之本金債權清償日期為79年8月15日，此有系爭土地之登記謄本在卷可參，至系爭分配表之參與分配時，利息之時效業已消滅，原告自得代位就利息及相當於利息之違約金部分行使抗辯權。而依照系爭土地之登記謄本記載，利息、遲延利息、違約金均約定為依照行庫放款利率計算，但因原始申請資料已逾保存期限而銷毀，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所前述函文可資參照，被告庚○○、戊○○又未舉證證明利息及違約金之計算方式，則利息、遲延利息及違約金部分自應不予列入分配。故被告庚○○、戊○○就系爭分配表，如因剔除被告辛○○○、丙○○、丁○○經本院酌減後之違約金，仍得受償者，僅得受償本金部分，其利息、違約金應予剔除，不得列入分配。
六、綜上所述，原告主張被告辛○○○、丙○○、丁○○參與分配之違約金過高，請求本院予以酌減，為有理由，應予准許，本院認為系爭分配表次序15被告辛○○○、丙○○受分配之違約金14,091,288元及2,013,041元，於超過3,522,822元及503,260元之部分均應予剔除；次序16被告丁○○、辛○○○受分配之違約金7,850,959元，於超過1,962,740元之部分應予剔除。原告主張系爭分配表次序19黃張肅雅之繼承人即被告庚○○、戊○○受分配之利息、違約金均應自分配表剔除，為有理由，應予准許。原告其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
又本件訴訟費用，包括裁判費80,200元及證人旅費500元，合計80,700元，本院審酌本件原告就系爭分配表請求剔除而勝訴部分之金額，及被告庚○○、戊○○於系爭分配表之利息、違約金原本即列計為0之情形，認為應由原告負擔5分之
2即32,280元，被告辛○○○、丙○○、丁○○負擔5分之3即48,420元。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國97年7月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年8月1日
書記官林慶生